En las últimas entradas de este blog nos hemos ocupado, en particular, de las omnipresentes cláusulas suelo (así, en la del pasado 11 de julio hemos tratado del “Control de transparencia abstracto o concreto: Esa es la cuestión con las cláusulas suelo. Acción colectiva de cesación por una asociación de consumidores: Petición de decisión prejudicial al TJUE por la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo”).
Asimismo, desde las entradas del pasado 29 de junio y 7 de julio hemos iniciado en este blog una senda novedosa para hacernos eco -en un formato particularmente sintético- de la jurisprudencia más reciente de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo en materia bancaria con la finalidad de ofrecer a los lectores de este blog criterios de orientación para ayudarles a solventar los conflictos que se plantean cada vez con más frecuencia y reclaman una solución urgente. Lo anterior resulta particularmente cierto en cuanto afecta al control de transparencia de las cláusulas suelo en los contratos bancarios de préstamo de dinero a interés variable con garantía hipotecaria.
En esta labor encontramos un apoyo utilísimo en los documentos elaborados por el Gabinete Técnico de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo (en concreto, por su Letrado Agustín Pardillo Hernández) que dan cuenta de las Sentencias firmadas por las diferentes Secciones en periodos recentísimos. En concreto, ahora nos referiremos al documento de Sentencias firmadas del 4 al 8 del presente mes julio de 2022 por la Sección 1 ª integrada por D. Francisco Marín Castán, presidente D. Francisco Javier Arroyo Fiestas, Dª. María Ángeles Parra Lucán, D. José Luis Seoane Spiegelberg y D. Antonio García Martínez; y de Sentencias firmadas en el mismo periodo por la Sección 2 ª integrada por D. Ignacio Sancho Gargallo, D. Rafael Sarazá Jimena, D. Pedro José Vela Torres y D. Juan María Díaz Fraile.
Control de la transparencia de las subrogaciones, novaciones y transacciones sobre cláusulas suelo
De entre las Sentencias dictadas por las dos Secciones de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo entre los días 4 al 8 del presente mes julio de 2022, hemos seleccionado cinco que presentan como denominadores comunes:
a) Desde el punto de vista material, solventar en última instancia litigios sobre modificaciones y transacciones de contratos de préstamo bancario de dinero a interés variable con cláusulas suelo.
b) Desde el punto de vista procesal, estimar -íntegra o parcialmente- los respectivos recursos de casación con reiteración de la doctrina de la Sala en las respectivas materias abordadas; si bien con resultados diferentes que negaron o admitieron, según veremos, el control de transparencia de determinados negocios modificativos de los préstamos con cláusulas suelo.
A) Subrogación en el préstamo al promotor con cláusula suelo que no supera el control de transparencia
Se trata de la Sentencia 517/2022, de 1 de julio (recurso de casación. num.: 5686/2018, Ponente Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán) que resuelve en última instancia un litigio en el que se planteó el control de incorporación y transparencia de una subrogación en el préstamo al promotor con una cláusula suelo. Se estimó el recurso de casación reiterando la doctrina de la Sala y diciendo (las negritas son nuestras):
«En el presente caso, la Audiencia Provincial consideró que se había superado el control de transparencia porque la cláusula de la escritura firmada por el banco y la promotora era «de una claridad meridiana y sin el menor signo de enmascaramiento» lo que, tratándose de personas acostumbradas a este tipo de operaciones permite concluir, desde la perspectiva de la información precontractual propia del deber de transparencia, que a los compradores no les podía haber pasado inadvertida. Realmente, contra lo que dice la parte recurrida, la Audiencia no declara como hecho probado que los compradores tuvieran acceso a la escritura de préstamo al promotor en la que se recogía la cláusula suelo, sino que considera indicios relevantes para dar por supuesto que tendrían acceso a tal escritura el hecho de que la vivienda se encontrara en una localidad diferente a la del domicilio de los compradores y que uno de ellos ocupara un puesto en el consejo de administración de una inmobiliaria. De esta forma, a pesar de que la Audiencia parte de que los compradores son consumidores, que la oferta vinculante está fechada el mismo día de la firma de la escritura de compra y que no está firmada, convierte la obligación de información precontractual del predisponente (información que la jurisprudencia del TJUE ha considerado determinante para que las cláusulas puedan superar el control de transparencia) en una obligación del adherente de procurarse tal información.
Esta tesis es contraria a la jurisprudencia de esta sala y del propio TJUE y, de aceptarse, le privaría de toda eficacia, puesto que a la falta de información clara y precisa por parte del predisponente sobre las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, determinante de la falta de transparencia, siempre podría oponerse que el adherente pudo conseguir por su cuenta tal información.
En cuanto a la posibilidad de conocimiento de la cláusula por la mera subrogación, ya hemos dicho que la sucesión contractual no relevaba a la entidad financiera de su deber de transparencia. Y en el caso que nos ocupa, ni siquiera se incluyó en la escritura donde constaba la subrogación la cláusula suelo, sino que se hizo mención a otras cláusulas financieras de las que no se deducía su existencia. Pero es que, como dice la sentencia 38/2018, de 24 de enero, aun suponiendo que los compradores hubieran tenido acceso a la escritura de préstamo entre la entidad prestamista y el vendedor, no basta con la simple claridad gramatical. Parece que la sentencia recurrida considera que el mero control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC es suficiente para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU.
Como advertimos en la sentencia 642/2017, de 24 de noviembre, el juicio sobre la suficiencia de la información precontractual para que pueda entenderse cumplido el deber de trasparencia está en función de circunstancias como que el consumidor sea una persona con conocimiento experto en este tipo de contratos; pero en el presente caso no consta la relación de la actividad de los demandantes con la contratación de este tipo de pólizas de préstamo hipotecario con interés variable y cláusula suelo, ni siquiera en el Sr. E por el hecho de que ocupara un cargo en el consejo de una inmobiliaria. En consecuencia, la demandada no quedaba exonerada de cumplir los deberes de información que le incumbían».
B) Novaciones modificativas con sustitución de interés variable con cláusula suelo sin cláusula de renuncia de acciones que superan el control de transparencia
Se trata de las dos Sentencias siguientes:
a) La Sentencia 514/2022, de 28 de junio (recurso de casación. num.: 5552/2018, Ponente Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile) que resuelve en última instancia un litigio sobre el control de transparencia de una novación modificativa con sustitución de interés variable con cláusula suelo por interés fijo en una primera fase y variable sin suelo después; que no contiene cláusula de renuncia de acciones.
b) La Sentencia 515/2022, de 28 de junio (recurso de casación. num.: 5764/2018, Ponente Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile) que resuelve en última instancia un litigio análogo al anterior y que estima en parte el recurso de casación con análoga fundamentación y con reiteración de la doctrina de la Sala diciendo (las negritas son nuestras):
«El convenio aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio: durante 18 meses, se pagará un interés fijo, con indicación del tipo porcentual y del importe de la cuota resultante, y con posterioridad, regirá el originario sistema de interés variable (el índice de referencia más el diferencial) fijado en la escritura de préstamo hipotecario, pero sin cláusula suelo. Las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación de un interés remuneratorio a tipo fijo son fácilmente comprensibles por cualquier consumidor, más aún si se le indica el importe de la cuota resultante. Y el sistema de interés variable que regiría una vez transcurridos los 18 meses durante los que el interés se devengaría a un tipo fijo, era el previsto en el contrato originalmente (si bien se eliminaba el «suelo»), que es justamente el interés que el demandante está interesado en que se aplique.
10.- Como hemos declarado en las sentencias de pleno 580 y 581/2020, de 5 de noviembre, es relevante el contexto en el que se lleva a cabo la novación, después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, provocara un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían las exigencias de transparencia.
11.- Consideramos que estas circunstancias son suficientes para que la estipulación en la que se suprime el interés mínimo, se establece un interés fijo durante 18 meses y la vuelta al sistema de interés variable fijado para el préstamo inicial, pero sin la cláusula suelo cuestionada, pueda superar el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esa novación».
C) Transacciones en las que se sustituye el interés variable con cláusula suelo por un interés fijo y se incluye una cláusula de renuncia de acciones que no supera el control de transparencia
Se trata de las dos Sentencias siguientes:
a) La Sentencia 511/2022, de 28 de junio (recurso de casación. num.: 5350/2018, Ponente Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile) que resuelve en última instancia un litigio sobre el control de transparencia de una transacción en la que se sustituye el interés variable con cláusula suelo por un interés fijo y se incluye una cláusula de renuncia de acciones en un préstamo hipotecario con consumidores. Se estima el recurso de casación con reiteración de la doctrina de la Sala diciendo (las negritas son nuestras):
a.1) En cuanto a la sustitución del interés variable con cláusula suelo por un interés fijo que superan el control de transparencia
«El convenio aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio: se sustituye el interés variable con límite mínimo o «suelo» del 4% por un interés fijo del 3,75%. Las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación de un interés remuneratorio a tipo fijo son fácilmente comprensibles por cualquier consumidor medio.
12.- Como hemos declarado en las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre, es relevante el contexto en el que se lleva a cabo la novación, después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, provocara un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia.
13.- Consideramos que estas circunstancias son suficientes para que la estipulación en la que se suprime el interés variable con un límite mínimo y se establece un interés fijo para el resto de la duración del préstamo, pueda superar el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esa novación […]
a.2) En cuanto a la cláusula de renuncia de acciones que no supera el control de transparencia
En lo relativo a la información necesaria para que el consumidor sea consciente de las consecuencias de la renuncia a las acciones relativas al carácter abusivo de la cláusula suelo, el TJUE, en el apartado 55 de la referida sentencia, ha declarado que «por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula suelo, coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula suelo inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula suelo, debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional – en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información requeridos a este respecto – haya puesto a su disposición todos los datos necesarios». En el caso objeto de este recurso, no consta acreditado que la entidad recurrente hubiera puesto esos datos a disposición del consumidor.
19.- La consecuencia de lo expuesto es que la cláusula en la que se contiene esa renuncia de acciones es abusiva, porque el predisponente no había facilitado al consumidor la información sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia, y tal información era necesaria para considerar que la renuncia fue fruto de un consentimiento libre e informado, conforme a los criterios sentados por el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 y en su auto de 3 de marzo de 2021.
20.- Como hemos declarado en nuestra sentencia 63/2021, de 9 de febrero, «la consecuencia derivada de la falta de transparencia de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, al no haber podido conocer el consumidor sus consecuencias jurídicas y económicas, consecuencias que no se advierten beneficiosas para el consumidor, es su consideración como abusiva, lo que lleva, por tanto, a que declaremos su nulidad de pleno derecho (arts. 83 TRLGDCU, 8.2 LCGC y 6.1 de la Directiva 93/13)».
b) La Sentencia 510/2022, de 28 de junio (recurso de casación. num.: 4559/2018, Ponente Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile) que resuelve en última instancia un litigio análogo al anterior y estima el recurso de casación con análogos fundamentos y reiterando la doctrina de la Sala.