El pasado día 14 de julio de 2022, la CNMV publicó el documento de “Conclusiones de la revisión por la CNMV de la obligación de comunicación de operaciones sospechosas de abuso de mercado en 2021”. Dada la importancia que tiene la prevención y detección del abuso de mercado para un desarrollo eficiente de cualquier mercado de instrumentos financieros, damos cuenta del contenido de este documento, comenzando por ofrecer una síntesis de la regulación general del abuso de mercado en el Ordenamiento europeo y español y de la obligación de comunicación de operaciones sospechosas de abuso de mercado.
Regulación general del abuso de mercado
Derecho europeo
La norma básica que regula la prevención del abuso de mercado en el Derecho europeo es el Reglamento (UE) nº 596/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre el abuso de mercado (Reglamento sobre abuso de mercado) y por el que se derogan la Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, y las Directivas 2003/124/CE, 2003/125/CE y 2004/72/CE de la Comisión (DOUE del 12.6.2014 (L 173 /1 y ss.). Este Reglamento consta de 39 artículos estructurados en 7 capítulos sobre las disposiciones generales (Capítulo 1), la información privilegiada y la manipulación de mercado (Capítulo 2), los requisitos preventivos de comunicación (Capítulo 3) y el sistema de supervisión y sanción por la AEVM y las autoridades nacionales competentes (Capítulos 4 y 5). Por último, el Reglamento se ocupa de los aspectos técnico-jurídicos de los actos delegados y de ejecución y de las disposiciones finales (Capítulos 6 y 7).
(Nota: El lector interesado puede consultar nuestro estudio sobre “La nueva arquitectura del Derecho comunitario del mercado de valores. Comentario urgente a los Reglamentos y Directivas sobre el mercado de instrumentos financieros y el abuso de mercado”, RDMV n.º 14, 2014).
Derecho español
El RD-L 19/2018 adaptó el régimen del abuso de mercado contenido en el capítulo II del título VII (art.225-232) de la LMV al Reglamento (UE) n.º 596/2014 sobre el abuso de mercado. Esta reforma produjo un cambio radical en la regulación del abuso de mercado contenida en la LMV porque se suprimieron las definiciones de información privilegiada que establecían los arts.226 y 228 de la LMV para remitirse, directamente, a las nociones de ambos tipos de informaciones establecidas en el Reglamento (UE) n.º 596/2014. Las modificaciones de la regulación del abuso de mercado que introdujo el RDL 19/2018 pueden clasificarse en tres categorías:
a) Reforma institucional, que consistió en la identificación de la CNMV como la autoridad competente para la aplicación, en el mercado español de valores, del Reglamento (UE) n.º 596/2014, habilitando al MEC y a la propia CNMV para adoptar las normas de desarrollo y ejecución que resulten precisas para el cumplimiento de dicho Reglamento (UE) n.º 596/2014 (art.225 LMV).
b) Reformas sustanciales de figuras ya reguladas como la información privilegiada y la información relevante. Es en este punto donde el RDL 19/2018 produjo un cambio radical en la regulación del abuso de mercado porque se suprimen las definiciones de información privilegiada que establecían los arts.226 y 228 de la LMV para remitirse, directamente, a las nociones de ambos tipos de informaciones establecidas en el Reglamento (UE) n.º 596/2014. Partiendo de esa base y asumiendo, por lo tanto, aquellas definiciones; la LMV -una vez modificada por el RDL 19/2018- se limita a regular la difusión pública por los emisores de valores o instrumentos financieros negociados en un mercado regulado de valores de la información privilegiada que les concierna directamente a la que se refiere el artículo 17 del Reglamento (UE) n.º 596/2014 (art.226) y la difusión pública por los emisores de otras informaciones relevantes de carácter financiero o corporativo relativas al propio emisor o a sus valores o instrumentos financieros que cualquier disposición legal o reglamentaria les obligue a hacer públicas en España o que consideren necesario, por su especial interés, difundir entre los inversores (art.227). Como factor común, se establece el modo y los términos para la publicación de información privilegiada y otra información relevante, habilitando a la CNMV para determinarlos y obligando a los SMN y los SOC a contar con medios técnicos que garanticen la difusión pública de la información privilegiada que les sea comunicada por emisores (art.228). Por último, presenta una especial transcendencia práctica la regulación del posible retraso de la difusión de información privilegiada por parte de un emisor o de un participante del mercado de derechos de emisión en el marco de lo previsto en el artículo 17.4 del Reglamento (UE) n.º 596/2014 (art.229).
c) Adiciones y supresiones. Entre las adiciones, el RDL 19/2018 añadió el régimen de la obligación de notificación a la CNMV y difusión pública de las operaciones realizadas por personas con responsabilidades de dirección en emisores que hayan solicitado la admisión de sus instrumentos financieros en un mercado regulado o estén ya admitidos a negociación en un mercado regulado y de las personas estrechamente vinculadas con ellas, conforme a lo dispuesto en el artículo 19.1 del Reglamento (UE) n.º 596/2014 (arts.230 y 231). Entre las segundas, el RDL 19/2018 suprimió el deber de las entidades que operan con instrumentos financieros de comunicar a la CNMV las “operaciones sospechosas” porque se elimina del texto de la LMV el antiguo artículo 232 que quedo sin contenido.
(Nota: El lector interesado puede consultar nuestro estudio sobre “La adaptación de la regulación española del mercado de valores a la normativa europea. Aspectos generales”, RDMV n.º 23, 2018).
Regulación especial de la obligación de comunicación de operaciones sospechosas de abuso de mercado
El artículo 16 del Reglamento (UE) nº 596/2014 regula, en concreto, la “prevención y detección del abuso de mercado” estableciendo obligaciones para tres grupos de sujetos:
a) Para los organismos gestores del mercado y las empresas de servicios de inversión que gestionen un centro de negociación quienes deberán establecer y mantener mecanismos, sistemas y procedimientos eficaces para prevenir y detectar las operaciones con información privilegiada y las manipulaciones de mercado, así como los intentos de realizar estas operaciones. Además, deberá notificar a la autoridad competente del centro de negociación las órdenes y operaciones, incluidas las cancelaciones y modificaciones, que pudieran constituir operaciones con información privilegiada, manipulación de mercado o tentativas de operar con información privilegiada o de manipular el mercado.
b) Para cualquier profesional que prepare o ejecute operaciones quien deberá establecer y mantener mecanismos, sistemas y procedimientos eficaces para detectar y notificar las órdenes y operaciones sospechosas. Además, cuando dicha persona tenga sospechas fundadas de que una orden o una operación en relación con algún instrumento financiero, tanto dentro como fuera del correspondiente centro de negociación, podría constituir una operación con información privilegiada o una manipulación de mercado o bien un intento de operar con información privilegiada o de manipular el mercado, deberá notificarlo a la autoridad competente.
c) Los Estados miembros deberán garantizar que las autoridades competentes que reciben las órdenes y operaciones sospechosas transmitan inmediatamente dicha información a las autoridades competentes de los centros de negociación de que se trate.
La Comisión dicto el Reglamento Delegado (UE) 2016/957 de 9 de marzo de 2016 por el que se completa el Reglamento (UE) nº 596/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que respecta a las normas técnicas de regulación aplicables a los mecanismos, sistemas y procedimientos apropiados, así como a las plantillas de notificación que deben utilizarse para prevenir, detectar y notificar prácticas abusivas u órdenes u operaciones sospechosas (RDC) (ver la entrada de este blog de 20 de junio de 2016 sobre “Abuso de mercado: desarrollo del Reglamento (UE) nº 596/2014 por 4 Reglamentos de la Comisión”).
Las Conclusiones de la revisión por la CNMV de la obligación de comunicación de operaciones sospechosas de abuso de mercado en 2021
El documento publicado el pasado día 14 de julio de 2022 por la CNMV comienza por ofrecer una síntesis de la regulación que antes hemos mencionado cuando dice que “estas operaciones y órdenes detectadas, así como las cancelaciones y modificaciones que pudieran ser constitutivas de abuso de mercado, deben ser notificadas a la autoridad competente de su país (CNMV en España), según lo que establece el Reglamento Europeo sobre el abuso de mercado. Cuando dichas comunicaciones afectan a valores extranjeros, las autoridades las redirigen a la autoridad competente del valor en cuestión. Estas notificaciones se recogen en el artículo 16 del Reglamento 296/2014 de abuso de mercado y su reglamento de desarrollo RDC 2016/957, y en ellas no están incluidas las comunicaciones que sobre estas materias pueden llegar a la CNMV a través del canal de whistleblowing” (sobre esta última regulación, el lector interesado puede consultar nuestro estudio sobre la “Protección de los denunciantes («whistleblowers») de infracciones de la regulación de los servicios financieros en la Unión Europea. Análisis panorámico de la Directiva (UE) 2019/1937”, RDMV n.º 25, 2019)
El documento publicado el pasado día 14 de julio de 2022 por la CNMV se refiere a los aspectos siguientes de la comunicación de operaciones sospechosas de abuso de mercado en 2021:
a) La cantidad, ya que constata que, en 2021 se comunicaron a la CNMV 290 operaciones sospechosas de constituir abuso de mercado. El número de comunicaciones de operaciones sospechosas enviadas a la CNMV aumentó en 2021 un 8% respecto al año anterior, alcanzando 290 notificaciones.
b) La calidad de las comunicaciones donde el documento constata una mejora respecto al año 2020 ya que el 62% de las recibidas presentan una calidad media/alta. En este sentido, conforme a la información proporcionada por cada entidad, la CNMV califica las comunicaciones recibidas teniendo en cuenta si la información es completa, si la descripción de la operativa es precisa y si los indicios son suficientes, razonables y plausibles en cuanto a la posible conducta contraria a la normativa del mercado. Se ha clasificado su calidad en media/baja, media o media/alta, manteniendo así los criterios de evaluación establecidos en los años precedentes. Partiendo de esta metodología, la calidad de la información remitida ha mejorado en términos generales en comparación con el año anterior. De hecho, tras su análisis, se extrae que el 62% de las comunicaciones recibidas tienen una calidad media/alta, frente al 57% del año 2020. Para el futuro, el documento advierte que, entre los aspectos a mejorar en la calidad de las notificaciones, destacan la identificación de la lógica y coherencia de la conducta comunicada a los efectos de considerar la existencia de posibles indicios de abuso de mercado, así como profundizar en el análisis del perfil inversor del cliente sospechoso y su relación con el instrumento financiero en cuestión.
c) Los objetos de referencia, porque el 86% de las comunicaciones recibidas hacen referencia a instrumentos de renta variable. Así, aun cuando el elenco de instrumentos financieros a los que hacen referencia las informaciones es amplio, como viene siendo habitual, principalmente están referidas a acciones. El 86% del total de las comunicaciones recibidas en 2021, hacen referencia a instrumentos de renta variable, la misma proporción que en el año 2020. Le siguen las comunicaciones referidas a operativa con derivados y renta fija.
d) El tipo de abusos sospechosos comunicados, que, en la mayoría de los casos, es el posible uso de información privilegiada. En efecto, las comunicaciones sobre el uso o intento de uso de información privilegiada (211) suponen casi un 75% del total, porcentaje superior a años anteriores. Le siguen intentos de manipulación de mercado y otros comportamientos (73).
e) Los comunicantes, encabezados por las ESIS que son las entidades que más comunicaciones remiten a la CNMV (193) seguidas de otras autoridades nacionales (AN) (88) y los diferentes mercados (5).
f) El plazo de comunicación a la CNMV de las operaciones sospechosas. A tal efecto, se advierte que éstas deben de enviarse a la autoridad competente sin demora, habiendo acordado las autoridades de la Unión Europea, en el marco de ESMA, un plazo de 60 días naturales, como orientación de lo que en general se considera razonable. En este aspecto, el documento constata que el número de comunicaciones recibidas por entidades financieras con un cierto desfase temporal en 2021 asciende a 27, remitidas por 7 entidades; lo que supone una disminución del 40% con respecto al año precedente, ya que estas comunicaciones tardías han supuesto solo un 14% del total.