El pasado viernes 24 de junio de 2022, la CNMV sometió a consulta pública el Código de buenas prácticas para inversores institucionales, gestores de activos y asesores de voto (su denominación completa es “Código de buenas prácticas para inversores institucionales, gestores de activos y asesores de voto en relación con sus deberes respecto de los activos asignados o los servicios prestados (“Código de buenas prácticas de inversores” o el “Código”).El plazo para el envío de comentarios por parte de los interesados finaliza el próximo 16 de septiembre de 2022.
La importancia de esta iniciativa nos recomienda dar cuenta sintética de su contenido en este blog; donde nos hemos ocupado no sólo de los aspectos legales de la actividad de los inversores institucionales; sino también de aspectos jurisprudenciales recientes y particularmente transcendentes para el mercado de valores europeo (ver la entrada de este blog de 4 de junio de 2021 sobre la “Responsabilidad civil de BANKIA (CAIXABANK) frente a los inversores cualificados derivada de su folleto de salida a bolsa: la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 resolviendo una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español y su impacto sobre el recurso de casación pendiente y los pleitos futuros”) y español (ver la entrada de este blog de 4 de enero de 2022 sobre la “Responsabilidad civil de BANKIA (CAIXABANK) frente a determinados inversores cualificados derivada de su folleto de salida a bolsa: la Sentencia 890/2021 de 21 diciembre, del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo en el caso UMAS”).
Antecedente: Las reformas de la Ley 5/2021 de 12 de abril, en la implicación a largo plazo de los inversores institucionales en las sociedades anónimas cotizadas
En la entrada de este blog del pasado 13 de mayo de 2021 -titulada “Implicación a largo plazo de los inversores institucionales en las sociedades anónimas cotizadas: reformas de la Ley 5/2021 de 12 de abril” dábamos cuenta de la publicación, en el BOE núm. 88 del martes 13 de abril de 2021 (Sec. I. Pág. 40928 y ss.), de la Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades. Esta Ley entró en vigor, con carácter general, el 3 de mayo de 2021 conforme a lo dispuesto en su Disposición final quinta sin perjuicio de los plazos de adaptación previstos en su Disposición transitoria primera (plazos que nos llevaron al 3 de agosto, al 13 de octubre y al 31 de diciembre de 2021).
Destacábamos entonces que dicha Ley 5/2021 introducía cambios normativos particularmente relevantes en la LSC, en la LMV y en otras normas financieras propias de la regulación mercantil. En particular, en aquella entrada nos ocupábamos de las adiciones que esta Ley 5/2021 introdujo en la LIIC y en la Ley 22/2014 para recoger el nuevo régimen de implicación a largo plazo de los inversores institucionales -las IIC, las ECR, las entidades aseguradoras y los fondos de pensiones- en la vida de las sociedades anónimas cotizadas en cuyas acciones invierten (el lector interesado en esta materia puede consultar la entrada de este blog de 13 de junio de 2019 sobre las “Razones para incentivar la implicación a largo plazo de los accionistas las sociedades anónimas cotizadas: La metáfora del tren de larga distancia» en la que expusimos “el análisis coste/beneficio entre los costes de las estrategias de inversión cortoplacistas y los beneficios de las estrategias de inversión largoplacistas”).
Señalábamos entonces que la finalidad esencial de la Ley 5/2021 era la incorporación de los mandatos armonizadoras de la Directiva (UE) 2017/828 sobre el fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas. En general, tal y como señalaba desde su comienzo el preámbulo de la Ley 5/2021, esta norma “tiene por objeto transponer al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017 por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas”. En especial y en lo que se refiere a determinados inversores institucionales, el apartado III del preámbulo de la Ley 5/2021 nos dice que “incorpora como novedades las disposiciones de la Directiva sobre la política de transparencia de los inversores institucionales, los gestores de activos y los asesores de voto”. Y, para ello, modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva y la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.
Características generales del Código de buenas prácticas para inversores institucionales, gestores de activos y asesores de voto
Tal y como expone la CNMV, “el objetivo de este tipo de códigos es promover una mayor implicación de los inversores institucionales y gestores de activos con las sociedades cotizadas, para que éstas cuenten con inversores mejor informados, más activos y más involucrados en su estrategia y sus decisiones. Ello beneficiará a su vez la apertura y atención de los emisores a los intereses de sus accionistas, en un proceso de mejora continua de su gobierno corporativo y si gestión”.
Este Código de recomendaciones incidirá en una materia que -como acabamos de ver- cuenta con regulación nacional vigente y en la que existen proyectos legislativos relevantes en la Unión Europea. En especial, se han producido modificaciones recientes de varios actos delegados que inciden en las obligaciones fiduciarias de las gestoras de activos, entidades de seguros y reaseguros y entidades de servicios de inversión. Estas nuevas normas tienen entre sus objetivos aclarar que en su asesoramiento y procedimientos de inversión, inversores institucionales, gestores de activos y asesores de voto deben integrar factores y riesgos de sostenibilidad, como los derivados del cambio climático y la degradación ambiental. Se trata de la Directiva delegada modificando la Directiva 2010/43, en relación con los riesgos y factores de sostenibilidad a ser tenidos en cuenta por los UCITS; el Reglamento delegado modificando el Reglamento delegado 231/2013, a ser tenido en cuenta por fondos de gestión alternativa; así como otros actos delegados como parte del paquete de finanzas sostenibles (el lector interesado en profundizar en la materia puede consultar nuestra monografía sobre la Sostenibilidad financiera. Editorial Reus, Madrid 2021).
La CNMV también explica que la redacción del documento se ha basado en el análisis exhaustivo de los códigos más relevantes aprobados en los últimos años (como el británico o el japonés, o las buenas prácticas incluidas en los Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE) y se ha contado con el asesoramiento de un grupo consultivo compuesto por expertos de los sectores afectados, como el asegurador, la inversión colectiva, firmas legales y de auditoría, proxies advisors/solicitors, emisores así como por otros supervisores nacionales
Ámbito de aplicación del Código de buenas prácticas para inversores institucionales, gestores de activos y asesores de voto
El Código tiene un ámbito de aplicación potencialmente expansivo porque, aunque en principio se dirige a los inversores institucionales y a los gestores de activos con sede en España, nada impedirá la aplicación voluntaria de sus principios por los inversores o gestores con sede fuera de España.
a) Inversores institucionales
Se entienden por inversores institucionales, en principio, a las compañías de seguros y reaseguro de vida y los fondos de pensiones de empleo. El ámbito de aplicación potencialmente expansivo se traduce en que, dado su carácter voluntario, se contempla la posibilidad de que otras entidades (compañías de seguro y reaseguros de no vida; fondos de pensiones distintos de los de empleo y las sociedades gestoras de los fondos de pensiones, sociedades holding o de cartera, grupos familiares y otros inversores privados u otras entidades similares), puedan asimismo adherirse si así lo consideran.
b) Gestores de activos
Se incluyen en esta categoría de gestores de activos las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva, las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, las sociedades de inversión que no hayan atribuido la gestión a una gestora y las empresas de servicios de inversión y entidades de crédito en relación con los servicios de gestión discrecional e individualizada de carteras que presten. También en esta segunda categoría se proyecta el ámbito de aplicación potencialmente expansivo del Código porque su carácter voluntario permitirá que otras entidades, aun sin tener la condición de gestores de activos en sentido estricto -como serían las gestoras de fondos de pensiones- puedan asimismo adherirse si así lo consideran oportuno.
c) Asesores de voto
Dentro de los proveedores de servicios se ha limitado la aplicabilidad del código a los asesores de voto, al menos en un primer momento.
Criterios de aplicación del Código de buenas prácticas para inversores institucionales, gestores de activos y asesores de voto
a) Proporcionalidad
El Código permitirá la adhesión de entidades de menor tamaño, escala o complejidad y la modulación del alcance y naturaleza de las obligaciones de cualquier entidad, con independencia de su tamaño, en función de la naturaleza y magnitud absoluta y relativa de sus inversiones, o en función del tamaño, complejidad y recursos de las entidades en las que inviertan.
b) Voluntariedad
La adhesión al Código será voluntaria. No obstante, las entidades que decidan adherirse voluntariamente al mismo, deberán indicar en su informe anual cómo han aplicado los distintos principios del Código en el ejercicio anterior, bajo el criterio de proporcionalidad. En este sentido, se considera relevante que las entidades que, voluntariamente, decidan adherirse al Código, se comprometan a aplicar todos y cada uno de sus Principios, adoptando, en todo caso, el modelo de “aplicar y explicar”. Y todo ello sin perjuicio del periodo transitorio de tres años previsto para su plena implantación.
Contenido del Código de buenas prácticas para inversores institucionales, gestores de activos y asesores de voto: Los 7 Principios
Como suele ser habitual en este tipo de códigos, el Código de buenas prácticas para inversores institucionales, gestores de activos y asesores de voto plantea una serie de principios en materia de implicación con las sociedades en las que se invierte y de exposición a los riesgos de sostenibilidad. En concreto, la propuesta de Código que se somete a consulta presenta 7 Principios, que comparten el denominador común de que los inversores y gestores realicen una buena parte de sus inversiones para maximizar el valor económico a largo plazo, directa o indirectamente, de los fondos aportados o gestionados de sus clientes y beneficiarios. A partir de esta base, se identifican las materias, se explican las motivaciones y se enuncian los 7 Principios del modo siguiente:
a) Estrategia a largo plazo: el Principio 1 asume que la creación de valor a largo plazo para sus clientes y beneficiarios está estrechamente vinculada con el incremento de valor de sus inversiones, el cual a su vez está directamente vinculado con la creación de valor por las sociedades en las que invierten. En concreto, dice: “Los inversores y gestores orientarán su actuación a la rentabilidad a largo plazo de sus inversiones en beneficio de sus clientes y beneficiarios, e integrarán, en el grado que consideren oportuno, como parte de sus obligaciones fiduciarias, los factores medioambientales, sociales y de gobernanza, así como los riesgos asociados, en sus estrategias, políticas y decisiones de inversión”.
b) Conocimiento y seguimiento de las empresas: El Principio 2 se basa en el hecho de que esta creación de valor de sus inversiones está ligada a un conocimiento adecuado de las sociedades en las que invierten, e implica conocer en grado suficiente, y realizar un seguimiento, de forma habitual, de sus estrategias, de sus objetivos de rentabilidad, de su exposición a riesgos financieros y no financieros, y del entorno, competencia y estructura de los mercados en los que las mismas operan. En concreto, dice: “Los inversores y gestores deben realizar un seguimiento y adquirir un conocimiento adecuado de las sociedades en las que invierten y de en qué medida esas compañías contribuyen al objetivo señalado en el Principio 1 anterior, debiendo disponer en su labor de seguimiento de medios y recursos suficientes”.
c) Desarrollo y publicidad de la política de implicación: El Principio 3 aborda la importancia de que los clientes y beneficiarios puedan conocer la política de implicación y en qué medida los inversores y gestores se implican en la práctica y promueven una adecuada gestión de las sociedades en las que invierten. En concreto, dice: “Basándose en su conocimiento de las sociedades en las que invierten, los inversores y gestores desarrollarán, publicarán y mantendrán actualizada una política de implicación, enfocada a contribuir a la estrategia empresarial de las sociedades en las que inviertan y a la generación de un rendimiento consistente con el indicado en el Principio 1”.
d) Ejercicio del derecho de voto: El Principio 4 reconoce que una de las actividades más importantes de las políticas de implicación es el ejercicio responsable del derecho de voto por parte de los inversores y gestores. Así, el ejercicio del derecho de voto, integrado plenamente con el resto de actuaciones de implicación con las sociedades en las que invierten, constituye su culminación y es un aspecto clave para manifestar públicamente su grado de acuerdo, o desacuerdo, con la gestión y estrategia del órgano de administración de las sociedades en las que invierten. En concreto, dice: ”Los inversores y gestores ejercitarán activamente sus derechos como accionistas en las sociedades en las que inviertan, participando y ejerciendo su derecho de voto responsablemente en las juntas generales de accionistas, en interés de sus clientes y beneficiarios, de conformidad con sus políticas de implicación y voto”.
e) Transparencia de las actuaciones de implicación y voto realizadas y de sus resultados: El Principio 5 establece que, a efectos de que los clientes y beneficiarios puedan hacerse una evaluación fundada de en qué medida los inversores y gestores se encuentran comprometidos con las actividades de implicación y voto, no parece suficiente con que se informe públicamente de las políticas adoptadas, sino que se considera recomendable informar también de cómo se han llevado a cabo en la práctica, y de los resultados alcanzados. En concreto, dice: ”Los inversores y gestores publicarán con carácter anual un informe acerca de cómo han aplicado las políticas de implicación y voto en el ejercicio inmediatamente anterior, que incluirá una evaluación de las actuaciones realizadas y una explicación de cómo las políticas anteriores han contribuido a la consecución de la estrategia empresarial de las sociedades en las que invierten y a los objetivos establecidos en los Principios 1, 2 y 3”.
f) Política de gestión de conflictos de intereses: Los inversores y gestores pueden incurrir en conflictos de intereses, reales o potenciales, por razón del grupo empresarial en el que se incardinen o el resto de actividades que lleven a cabo. Por ello el Principio 6 señala que es deseable que los mismos cuenten con una política de gestión de conflictos de intereses adecuada, que priorice los intereses de sus clientes y beneficiarios. En concreto, dice: “La política de gestión de los conflictos de intereses de los inversores y gestores debe estar enfocada a priorizar los intereses de sus clientes y beneficiarios”.
g) Gobierno corporativo interno y política retributiva: El Principio 7 recuerda que es tan importante disponer de un marco organizativo adecuado y de las prácticas y estructuras de gobierno interno que les exige la normativa, o de aquellos que adopten de manera voluntaria, como de que, periódicamente, tales entidades hagan una evaluación de los mismos, de los hechos acaecidos durante el ejercicio y de los recursos asignados, de manera que puedan introducir en ellos las modificaciones que resulten oportunas para tenerlos permanentemente actualizados y adaptados, a efectos de reforzar sus actividades y que las mismas resulten altamente efectivas. Asimismo, se considera deseable incentivar, por medio de una estructura de remuneración adecuada, a los responsables de los inversores y gestores a que apliquen de una manera efectiva sus estrategias y objetivos, en favor de la obtención, por dichos inversores o gestores, de un rendimiento a largo plazo. En concreto, dice: “Los inversores y gestores deberán mantener, revisar periódicamente y actualizar, en su caso, sus prácticas y estructuras internas de gobierno para asegurar que son consistentes con los principios de este Código, así como que cuentan con la capacidad necesaria para actuar de forma adecuada, como responsables fiduciarios de las inversiones, en el mejor interés de sus clientes y beneficiarios. En este contexto, la política retributiva establecerá de manera pública qué parte de la remuneración variable de los consejeros ejecutivos y altos directivos de los inversores y gestores estará vinculada al cumplimiento de objetivos relativos a sus estrategias y a cómo se ha llevado a cabo su aplicación efectiva durante el ejercicio, y estará orientada a la consecución de un rendimiento a largo plazo por parte de tales inversores y gestores”.
Periodo transitorio de tres años para la implantación del Código de buenas prácticas para inversores institucionales, gestores de activos y asesores de voto
La novedad de este Código en el mercado español recomienda establecer un periodo transitorio de tres años, desde su aprobación, durante el cual las entidades que decidan adherirse al mismo podrán aplicar el principio de “cumplir o explicar” en su informe anual, indicando qué principios han aplicado, y, en ese caso, en qué sentido, durante el ejercicio sobre el que se reporta.
La aplicación de este periodo transitorio permitirá a las entidades que decidan adherirse seleccionar inicialmente qué principios cumplen y cuáles no, explicando de manera adecuada las razones por las que han decidido no seguir alguno de ellos. Esta capacidad selectiva tiene un límite en el principio 6, relativo a la política de gestión de conflictos de intereses, debe aplicarse desde el inicio, por ser consustancial con la operativa de cualquier inversor o gestor.
En todo caso, las entidades que decidan acogerse al periodo transitorio deberán mostrar un compromiso público de aplicar todos los principios al cabo de los tres años, para lo que deberán publicar un plan y un calendario concreto de adaptación, explicando el grado de avance anual en cada uno de los tres ejercicios.
Nota bibliográfica final: El lector interesado en la materia puede consultar nuestros estudios sobre el “Fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas la Directiva 2017/828 y el Reglamento de ejecución (UE) 2018/1212” publicado en La Ley 15031/2018 / La Ley Unión Europea, n.º 65, 31 de diciembre de 2018, pp. 1-11; “Fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas”, publicado en la obra colectiva “Nuevas tendencias de derecho europeo y del derecho español de sociedades” (Parte IIª. Identificación de los accionistas, voto transfronterizo y activismo accionarial), Martínez Martínez, M.T./ Sánchez-Calero Guilarte, J. (Dirs.), Fuentes Naharro, M. (Coord.), pp. 131-139; y “La implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas: la Directiva 2017/828 y el Reglamento de Ejecución (UE) 2018/1212”, publicado en la RDBB n.º 153 (2019), pp. 261 a 264.