En esta entrada comentamos la OPA -de eventual exclusión indirecta o mediata- que formula MEDIAFOREUROPE (MFE) sobre MEDIASET ESPAÑA. En efecto, el pasado día 18 de abril de 2022 se publicó -conforme a lo previsto en el artículo 17 del RD 1066/2007, de 27 de julio, sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores- la solicitud de autorización de la oferta pública voluntaria formulada por MFE-MEDIAFOREUROPE N.V. (MFE) sobre la totalidad de las acciones de MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A. (MES). Sobre la base de este anuncio, procedemos a comentar sintéticamente las principales características de esta OPA siguiendo la línea de atención a las concentraciones -especialmente- transfronterizas de sociedades mercantiles de capital que llevamos recorrida, desde hace varios años, tanto en este blog como fuera de él.
En primer lugar, recordamos que, en la entrada de este blog del pasado viernes día 22 de abril -bajo el título de “La fuga de la bolsa de filiales españolas de multinacionales y sus efectos negativos sobre la sostenibilidad corporativa. Algunos casos de OPAs de exclusión indirecta en el mercado español: La OPA sobre ZARDOYA OTIS”- iniciábamos una serie de comentarios sobre un fenómeno reciente de fuga de la bolsa española de filiales españolas de multinacionales extrajeras que nos parece preocupante por sus efectos potencialmente negativos sobre la sostenibilidad corporativa de estas filiales españolas que dejarán de ser SA cotizadas con la pérdida de transparencia y de buenas prácticas de gobierno corporativo que esta fuga causará.
ANTECEDENTE: LA FUSIÓN TRANSFRONTERIZA INTRACOMUNITARIA DEL GRUPO MEDIASET PROYECTADA EN EL AÑO 2019
El 28 de junio de 2019 se publicó -como información relevante en la página web de la CNMV- que el Consejo de Administración de Mediaset España Comunicación, S.A., en su reunión celebrada el 7 de junio de 2019, había acordado convocar Junta General Extraordinaria de Accionistas, a celebrar en el domicilio social de la Sociedad, el día 4 de septiembre de 2019 para someter a su aprobación varios acuerdos referidos, básicamente, la fusión transfronteriza tripartita por absorción de Mediaset S.p.A. y de Mediaset España S.A. por parte de MEDIASET INVESTMENT N.V. (“Mediaset Investment”), sociedad directa e íntegramente participada por Mediaset.
Esta operación se proyectó conforme a la regulación europea y española de la fusión transfronteriza intracomunitaria de sociedades de capital. Este marco normativo parte del Derecho comunitario de sociedades que se ocupa de sus fusiones tanto para armonizar los procesos de fusiones internas en los distintos Estados miembros como para establecer los requisitos, procedimientos y efectos de las fusiones transfronterizas de sociedades de capital establecidas en diversos Estados comunitarios. Estas fusiones transfronterizas pueden dar lugar a sociedades de estatuto supranacional o doméstico.
En el Derecho español, la fusión de sociedades mercantiles está regulada en el Titulo II de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (LME); que distingue tres niveles de regulación, según cabe deducir de su art.27: Primero, diferencia el régimen jurídico aplicable a las fusiones internas y a las fusiones transfronterizas. Segundo, dentro de estas últimas fusiones transfronterizas, distingue dos tipos de fusiones: las extracomunitarias y las intracomunitarias. Tercero, dentro de estas últimas fusiones transfronterizas intracomunitarias en sentido amplio, distingue entre las que dan origen a una sociedad supranacional, como es la SE y las que dan origen a una sociedad doméstica, cuyo régimen se desarrolla en el Capítulo II del Título II de la LME. En particular, el art.54.1 de esta LME define las fusiones transfronterizas intracomunitarias como “las fusiones de sociedades de capital constituidas de conformidad con la legislación de un Estado parte del Espacio Económico Europeo y cuyo domicilio social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro del Espacio Económico Europeo, cuando, interviniendo al menos dos de ellas sometidas a la legislación de Estados miembros diferentes, una de las sociedades que se fusionen esté sujeta a la legislación española”.
En cuanto se refiere a la estructura de la fusión que comentemos en su días, interesa destacar que se proyectó conforme al método de la creación de una nueva sociedad matriz por parte de Mediaset S.p.A. y Mediaset España Comunicación, S.A. mediante la absorción de ambas por parte de Mediaset Investment N.V. , una filial directa e íntegramente participada por Mediaset, constituida en los Países Bajos, que pasaría a denominarse “MFE – MEDIAFOREUROPE N.V.” (“MFE – MEDIAFOREUROPE” o “MFE”) y sería la sociedad matriz del grupo -residente fiscal en Italia- adquiriendo todos los activos y asumiendo todos los pasivos y demás relaciones jurídicas de Mediaset y Mediaset España, que dejarán de existir como sociedades independientes.
Esta fusión proyectada vino precedida por las denominadas “Reorganizaciones Preliminares” cuya consumación permitiría que todas las actividades operativas permanezcan en Italia y en España y las sociedades operativas italiana y española seguirán siendo residentes fiscales en Italia y España, respectivamente (Sobre el desarrollo de esta fusión proyectada en 2019 pueden verse las entradas de este blog de 2 de julio de 2019 titulada “La fusión transfronteriza intracomunitaria del Grupo MEDIASET” y de 11 de septiembre de 2019 titulada “Avanza la fusión transfronteriza intracomunitaria del Grupo MEDIASET”.)
La falta de culminación de la fusión transfronteriza en las condiciones previstas deja paso a esta nueva operación de concentración que nos disponemos a comentar con parte de los mismos personajes pero con una estructura alternativa porque la fusión proyectada con desaparición de las filiales italiana y española y consiguiente unificación de personalidades jurídicas deja paso a la adquisición del control absoluto de la filial española por la matriz intermedia formalmente holandesa pero materialmente italiana para, de inmediato, excluirla de cotización por el método del derecho de venta forzosa.
CARACTERÍSTICAS DE LA OPA DE MEDIAFOREUROPE (MFE) SOBRE MEDIASET ESPAÑA
a) Tipo
La Oferta tiene carácter voluntario a los efectos de lo dispuesto en el artículo 137 de la LMV y en el artículo 13 del RD 1066/2007.
b) ESTRUCTURA
b.1) Subjetiva
b.1.1) Oferente
Actúa como oferente MFE-MEDIAFOREUROPE N.V. (anteriormente Mediaset N.V.) (MFE) que es una sociedad anónima (naamloze vennootschap) constituida de conformidad con las leyes de los Países Bajos, con domicilio social en Ámsterdam; con sede y principal centro de actividad en Milán (Italia Viale Europa 46, 20093 Cologno Monzese) y residente fiscal en Italia.
El capital social actual emitido de MFE es de 777.186.257,34 euros y está dividido en un total de 2.322.056.213 acciones, de las cuales 1.140.828.649 son acciones ordinarias A de 0,06 euros de valor nominal cada una de ellas y con el derecho a emitir un voto por cada acción y 1.181.227.564 son acciones ordinarias B de 0,60 euros de valor nominal cada una de ellas y con el derecho a emitir diez votos por cada acción; incluyendo 40.398.915 acciones en autocartera. Como vemos, la estructura del capital de la Oferente presenta el rasgo con influencia decisiva en su gobierno corporativo porque esta dividido en dos clases de acciones que reconocen a sus accionistas iguales derechos económicos pero derechos políticos radicalmente diferentes. En efecto, según recoge el anuncio de la OPA, las Acciones Ordinarias A y las Acciones Ordinarias B otorgan los mismos derechos económicos y cualquier tipo de distribución se hará en igualdad de condiciones; sin perjuicio de que los derechos de voto son proporcionales al valor nominal y, por tanto, mientras que cada Acción Ordinaria A confiere el derecho a emitir un voto, cada Acción Ordinaria B confiere el derecho a emitir diez votos. Por otro lado, las acciones del Oferente son nominativas y se encuentran admitidas a negociación en Euronext Milan (un mercado regulado organizado y gestionado por Borsa Italiana S.p.A.) y no se encuentran admitidas a negociación en ningún otro mercado regulado.
Es relevante recordar la pertenencia del Oferente MFE al grupo FININVEST. Así, Fininvest es titular de una participación directa en MFE que representa el 49,33 % de su capital social y el 50,9 % de sus derechos de voto (excluyendo acciones propias). Fininvest S.p.A., una sociedad anónima italiana (società per azioni), con domicilio social en Largo del Nazareno 8, Roma, Italia, e inscrita en el Registro Mercantil de Roma bajo el número 03202170589 (“Fininvest”). A su vez, FININVEST esta controlada por D. Silvio Berlusconi.
b.1.2) Sociedad afectada
La Sociedad Afectada es Mediaset España Comunicación, S.A., (MES), sociedad anónima española, con domicilio social en Madrid (Carretera de Fuencarral a Alcobendas 4, 28049 Madrid, inscrita en el Registro Mercantil de Madrid al tomo 5.701, folio 173, hoja M-993306, con NIF A-79075438 y código LEI 95980020140005021479).
El capital social actual de MES asciende a 156.583.072 euros, dividido en 313.166.144 acciones, de 0,50 euros de valor nominal cada una de ellas, pertenecientes a una única clase y serie, totalmente suscritas y desembolsadas y que están representadas por medio de anotaciones en cuenta, cuyo registro corresponde a la Sociedad de Gestión de los Sistemas de Registro, Compensación y Liquidación de Valores, S.A. (Iberclear) y sus entidades participantes. Las acciones de MES se encuentran admitidas a negociación en las Bolsas de Valores de Madrid, Barcelona, Bilbao y Valencia e integradas en el Sistema de Interconexión Bursátil Español (Mercado Continuo) y no se encuentran admitidas a negociación en ningún otro mercado regulado. MES no tiene emitidas acciones sin voto o de clases especiales, ni tampoco tiene actualmente emitidos derechos de suscripción preferente, bonos u obligaciones convertibles o canjeables.
MES es una filial de la Oferente MFE, que a su vez, como hemos visto, pertenece al grupo de sociedades de Fininvest. A la fecha del anuncio de la OPA, MFE es titular de una participación directa en MES de 174.402.718 acciones representativas de un 55,69 % de su capital social.
b.2) Objetiva
b.2.1) Valores a los que se dirige la OPA
La Oferta se dirige, formalmente, a la totalidad de las acciones emitidas en que se divide el capital social de MES, es decir, 313.166.144 acciones; si bien, dado que de la OPA se excluyen las acciones titularidad del Oferente (174.402.718 acciones representativas del 55,69 % del capital social de MES), que serán inmovilizadas; la OPA se dirige de forma efectiva a la adquisición de las restantes 138.763.426 acciones representativas del 44,31 % de su capital social.
El anuncio de la OPA advierte de forma expresa que sus términos, incluida la contraprestación ofrecida, son idénticos para todas las acciones de MES y que la Oferta se formula exclusivamente en el mercado español, único mercado en el que cotizan las acciones de MES y se dirige a todos los accionistas de MES, con independencia de su nacionalidad o lugar de residencia, en los mismos términos.
b.2.2) Contraprestación
La Oferta se formula como un contrato mixto de compraventa y permuta mediante canje de acciones. Así:
a) En la parte de la compraventa, la contraprestación ofrecida por MFE a los titulares de las acciones de MES es de 1,86 euros en efectivo (la “Contraprestación en Efectivo”).
b) En la parte de la permuta mediante canje de acciones, la contraprestación ofrecida por MFE a los titulares de las acciones de MES es de 4,5 Acciones Ordinarias A del Oferente por cada acción de MES a la que se dirige la Oferta (la “Contraprestación del Canje de Acciones). El anuncio de la OPA realiza algunas advertencias relevantes respecto de esta última Contraprestación del Canje de Acciones:
(i) Primero, deja constancia -a los efectos del artículo 14 del RD 1066/2007- el precio efectivo equivalente de esta contraprestación, es de 5,613 euros por acción de MES (el “Precio Equivalente en Efectivo”); aplicando a la Ecuación de Canje la cotización media ponderada por el volumen efectivo de las Acciones Ordinarias A correspondiente al trimestre anterior a este anuncio previo de la Oferta (advirtiendo que esta cotización media ponderada por el volumen efectivo de las Acciones Ordinarias A se ha calculado tomando como referencia la cotización efectiva media ponderada por el volumen de las Acciones Ordinarias A durante las últimas 63 sesiones bursátiles previas al anuncio de OPA, correspondientes al trimestre inmediatamente anterior, resultando un valor de 0,834 euros para cada una de las Acciones Ordinarias A).
(ii) Segundo, anuncia que, teniendo en cuenta la Ecuación de Canje prevista para definir la contraprestación ofrecida por el Oferente, es posible que acudan a la Oferta accionistas de MES que no alcancen el mínimo establecido de 2 acciones de MES —o a un número múltiplo de 2 — necesarias para poder proceder al canje conforme a la propia Ecuación de Canje prevista. Por ello, está previsto que -en el caso de que se diera esta circunstancia- dichos accionistas tendrían erecho a recibir una contraprestación equivalente en efectivo. Dicha contraprestación se detallará en el Folleto.
En términos generales, el anuncio de la OPA algunas advertencias relevantes respecto de la Contraprestación:
(i) Primero, que, “al tratarse de una oferta de tipo voluntario, no se requiere que el precio tenga la consideración de “precio equitativo” en los términos del artículo 130 de la Ley del Mercado de Valores y del artículo 9 del Real Decreto 1066/2007” y que, por lo tanto, “el Oferente no aportará informes de valoración de las acciones de MES ni de MFE con objeto de que los destinatarios de la Oferta puedan contrastar la contraprestación ofrecida”.
(ii) Segundo, “se informa que las operaciones de adquisición de acciones de MES realizadas en los 12 meses anteriores al anuncio de la Oferta por el Oferente y quienes actúan concertadamente, no representan un volumen significativo en términos relativos que permita aplicar el precio más alto pagado como referencia válida a estos efectos, si bien, el precio más alto pagado por MES en las operaciones de autocartera realizadas en los 12 meses previos a este anuncio es de 5,54 euros, inferior al que resulta de la contraprestación ofrecida”.
(iii) Tercero, respecto de la prima de control que, “sin perjuicio de que los datos sobre la prima que se ofrece a continuación podrán cambiar a partir de la fecha del presente anuncio a resultas de eventuales variaciones en el precio de cotización tanto de las acciones de MFE como de las acciones de MES, el Precio Equivalente en Efectivo a fecha de hoy representa una prima de aproximadamente: 12,1 % sobre el precio de cierre de las acciones de MES el 11 de marzo de 2022 (5,005 euros); 25,2 % sobre el precio medio ponderado por volumen efectivo de las acciones de MES durante el mes anterior al 11 de marzo de 2022 (4,485 euros); y 30,1 % sobre el precio medio ponderado por volumen efectivo de las acciones de MES durante el trimestre anterior al 11 de marzo de 2022 (4,316 euros)”.
b.2.3) Garantías
Si nos referimos a las garantías de la operación en términos amplios, conviene señalar que el anuncio de la OPA distingue:
(i) En lo que se refiere a la Contraprestación en Efectivo, que el Oferente ha comprometido la financiación precisa para obtener los fondos necesarios para pagarla.
(ii) En lo que se refiere a la Contraprestación mediante canje de acciones, el anuncio de la OPA realiza las precisiones siguientes:
(a) Que el Consejo de MFE adoptó un acuerdo para la convocatoria de una Junta General de accionistas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 14 del RD 1066/2007, que se celebrará en la fecha y en el lugar que disponga el correspondiente anuncio de convocatoria, para someter a aprobación la modificación de los estatutos sociales de MFE para aumentar el importe del capital autorizado de MFE; y la designación del Consejo de MFE como órgano autorizado para acordar la emisión del número de Acciones Ordinarias A necesarias para cubrir la parte de la Contraprestación del Canje de Acciones.
(b) Que MFE se compromete expresamente de acuerdo con el artículo 14.2.c) del RD 1066/2007 a solicitar la admisión a negociación de las nuevas Acciones Ordinarias A en Euronext Milan en un plazo máximo de 3 meses a partir de la publicación del resultado de la Oferta.
(c) Que, en la hipótesis de que la OPA fuera aceptada por la totalidad de las acciones a las que está dirigida de forma efectiva, el Oferente debería emitir un número máximo de 624.435.408 Acciones Ordinarias A de MFE, cuyo valor nominal ascenderá a un máximo de 37.466.124,48 euros, y desembolsar una Contraprestación en Efectivo por importe agregado de 258.099.968,64 euros, que representarían aproximadamente el 4,7% de los derechos de voto posteriores al eventual aumento de capital considerando que no haya cambios en las acciones en autocartera de MFE. En el caso de que MFE transmitiese todas sus acciones en autocartera, representarían un 4,6% de dichos derechos de voto.
(d) Que la Junta General Extraordinaria de MFE que debe aprobar la modificación de sus estatutos sociales para reflejar el aumento de capital autorizado de MFE necesario, ha sido convocada para su celebración el 27 de abril de 2022.
(e) Que los consejeros de MFE han actuado y continuarán actuando de modo no contradictorio con la decisión de formular la Oferta de Canje acordada por el Consejo de Administración el 14 de marzo de 2022
Si nos referimos a las garantías de la operación en términos estrictos, el anuncio de la OPA manifiesta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 del RD 1066/2007, con el fin de garantizar (i) el pago de la contraprestación de la Oferta, en la parte relativa a efectivo; así como (ii) el pago en efectivo de los picos que puedan resultar de la aceptación de la Oferta, MFE ha presentado ante la CNMV, junto con la presente solicitud de autorización, cinco avales bancarios por un importe agregado de 258.300.000 euros.
C) FUNCIONAMIENTO
c.1) Procedimiento
En lo que se refiere al árbol de decisiones del oferente MFE, el anuncio de la OPA anuncio señala:
(i) Que MFE ha decidido formular la OPA voluntaria de adquisición de la totalidad de las acciones en que se divide el capital social de MES -excepto las acciones inmovilizadas- mediante una contraprestación mixta, en los términos y condiciones que se describen en la presente solicitud de autorización y en el folleto explicativo adjunto en virtud del acuerdo aprobado por su Consejo de Administración de 14 de marzo de 2022.
(ii) Que la Junta General Extraordinaria de MFE a la que se refiere el anuncio previo de la Oferta publicado el 15 de marzo de 2022 en la página web de la CNMV, que está previsto que adopte los acuerdos necesarios para que MFE lleve a cabo la emisión de las Acciones Ordinarias A, en cuantía suficiente para atender la parte de la contraprestación de la Oferta relativa al canje de acciones, ha sido convocada con fecha 16 de marzo de 2022 para su celebración el 27 de abril de 2022.
En lo que se refiere a la interlocución del oferente MFE con la CNMV, el anuncio deja constancia de que, con fecha 15 de marzo de 2022, MFE remitió el anuncio previo de la Oferta a la CNMV, que fue publicado como comunicación de información privilegiada número 1.364 de la misma fecha, de conformidad con lo previsto en el artículo 17 del Reglamento (UE) n.º 596/2014 sobre el abuso de mercado, en el artículo 226 del TRLMV y en el artículo 16 del Real Decreto 1066/2007 y en la Norma Primera de la Circular 8/2008, de 10 de diciembre, de la CNMV (el “Anuncio Previo”).
c.2) Finalidad: exclusión o mantenimiento de la negociación de las acciones de MES en las bolsas españolas
En el Anuncio Previo de la OPA se advertía que su efectividad estaba sujeta a la condición de que accionistas de MES titulares de acciones que, en su conjunto, representen, al menos, el 90% de los derechos de voto de MES a los que efectivamente se dirige la Oferta, esto es, el 39,88% de la totalidad de los derechos de voto, distintos de los que ya obran en poder de MFE, la aceptasen irrevocablemente. Con posterioridad, MFE ha decidido reducir el porcentaje de la mencionada condición de aceptación mínima al 66,15%, de modo que la Oferta se encuentra condicionada a la aceptación irrevocable por el número de accionistas de MES que permita a MFE obtener una participación del 85% del capital social de MES en lugar del 95,6% de la condición del Anuncio Previo. Por tanto, la efectividad de la Oferta está sujeta a la aceptación de, al menos, 91.788.505 acciones de MES (un 66,15% de las acciones a las que se dirige efectivamente la Oferta) que representan, aproximadamente, un 29,31% del capital social de MES. Dicho porcentaje, junto con el 55,69% del capital social de MES del que actualmente es titular MFE, permite a MFE alcanzar la referida participación mínima del 85% del capital social de MES (la “Condición de Aceptación Mínima”).
En lo que se refiere a los efectos de la OPA sobre la negociación de las acciones de MES en las bolsas españolas y dado que la Condición de Aceptación Mínima por sí sola no permite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 136 del TRLMV y en el artículo 47 del RD 1066/2007 para que MFE pueda ejercitar el derecho de venta forzosa sobre las acciones de los restantes accionistas de MES; el anuncio de MFE plantea dos hipótesis:
(i) Exclusión inmediata o directa ya que, en el supuesto en el que, a consecuencia del resultado de la Oferta, se cumplan dichos requisitos, MFE tiene previsto ejercitar el derecho de venta forzosa, lo que conllevaría la exclusión de negociación de todas las acciones de MES de las Bolsas de Valores españolas. En tal caso, MFE solicitará la admisión a negociación de todas las Acciones Ordinarias A de MFE en circulación en las Bolsas de Valores de Madrid, Barcelona, Bilbao y Valencia a la mayor brevedad posible y en el plazo máximo de tres meses a contar desde la fecha de la operación de venta forzosa.
(i) Mantenimiento de la negociación de las acciones de MES porque, en caso de que no se cumplan los mencionados requisitos para la venta forzosa. las acciones de MES seguirán cotizando en las Bolsas de Valores de Madrid, Barcelona, Bilbao y Valencia.
El anuncio de OPA añade que, “sin perjuicio de lo anterior, si MFE decide llevar a cabo una operación de fusión transfronteriza intracomunitaria en la que MFE absorbería a MES, recibiendo los accionistas de MES Acciones Ordinarias A de MFE admitidas a negociación en Euronext Milan, MFE solicitará, asimismo, la admisión a negociación de todas las Acciones Ordinarias A de MFE en circulación en las Bolsas de Valores de Madrid, Barcelona, Bilbao y Valencia, de forma que la fusión no llevaría aparejada la formulación previa de una oferta de exclusión. Dicha fusión no se decidiría, en su caso, antes de que transcurran al menos seis meses desde la liquidación de la Oferta” y que “MFE no tiene previsto promover una oferta de exclusión y en el supuesto de que en un futuro MFE o MES decidan promover la exclusión de negociación de las acciones de MES, la contraprestación deberá establecerse en efectivo en su totalidad y tendrá que estar justificada mediante un informe de valoración en el que se aplicarán los criterios del artículo 10 del Real Decreto 1066/2007”.
Por último, desde una perspectiva del impacto global de la OPA sobre la liquidez de la posición inversora de loa actuales accionistas de MES; es importante recordar que el anuncio de la OPA dice: “Por lo que se refiere a las Acciones Ordinarias A que serán emitidas por MFE para atender la parte de la contraprestación de la Oferta relativa al canje de acciones, además de su admisión a negociación en Euronext Milan, MFE contempla su admisión en las Bolsas de Valores de Madrid, Barcelona, Bilbao y Valencia en las circunstancias que se detallan a continuación”.