El pasado día 23 de febrero de 2022, la Comisión Europea presentó la propuesta de Directiva sobre la diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad. La relevancia de esta iniciativa normativa de la UE que inicia la que podríamos denominar regulación de la “sostenibilidad empresarial” que se une a las otras facetas de la sostenibilidad (financiera, corporativa, medioambiental y del consumo) de las que hemos venido dado cuenta en este blog nos invita a dar cuenta sintética de su contenido en esta entrada.
La propuesta de Directiva sobre la diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad como una muestra de aceleración y ampliación de la normativa sobre la sostenibilidad en la UE
En la entrada del pasado 11 de marzo titulada “Tendencias actuales en materia de sostenibilidad financiera, corporativa y medioambiental y consumo sostenible. Webinar en la Escuela de Práctica Jurídica de la UCM el próximo 16 de marzo de 2022” anunciábamos la Webinar que desarrollaremos en la EPJ mañana miércoles, 16 de marzo de 2022. En ella destacábamos la oportunidad de la conferencia dada la evolución crecientemente acelerada de la regulación de la sostenibilidad dentro de la UE en sus diversas facetas, y su consiguiente impacto en la regulación de los mercados financieros.
Pues bien, en esta entrada queremos ofrecer una prueba evidente de la creciente importancia y aceleración de la regulación de la sostenibilidad dentro de la UE. Se trata de la propuesta de Directiva sobre la diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad adoptada por la Comisión Europea el pasado día 23 de febrero de 2022 (Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Corporate Sustainability Due Diligence and amending Directive (EU) 2019/1937, Brussels, 23.2.2022, Ref. COM(2022) 71 final, 2022/0051 (COD), {SEC(2022) 95 final} – {SWD(2022) 38 final} – {SWD(2022) 39 final} {SWD(2022) 42 final} – {SWD(2022) 43 final}: Ver el Comunicado de la Comisión Europea sobre una “Economía justa y sostenible: la Comisión establece normas para que las empresas respeten los derechos humanos y el medio ambiente en las cadenas de suministro mundiales”, Bruselas, 23 de febrero de 2022, ref.IP/22/1145 y el documento de la Comisión Europea sobre sobre “Preguntas y Respuestas: la propuesta de Directiva sobre la diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad”, Questions and Answers: Proposal for a Directive on corporate sustainability due diligence; Brussels, 23 February 2022, ref. QANDA/22/1146).
Contexto: los objetivos ambiciosos de la UE en favor de la colaboración de las empresas en la lucha contra el cambio climático, la gobernanza sostenible y el trabajo digno
La Comisión Europea comienza haciendo un diagnóstico de situación de la sostenibilidad en sentido amplio en el que constata, por una parte, que “las empresas europeas son líderes mundiales en materia de sostenibilidad. La sostenibilidad está anclada en los valores de la UE y las empresas muestran su compromiso con el respeto de los derechos humanos y la reducción de su impacto en el planeta”. Sin embargo, también constata que “los avances de las empresas en la integración de la sostenibilidad, y en particular la diligencia debida en materia de derechos humanos y medio ambiente, en los procesos de gobernanza empresarial siguen siendo lentos”.
En concreto, la Comisión Europea afirma, en la presentación de esta Propuesta, que con ella responde a sendas peticiones de las otras instituciones de la UE: Por una parte, el Parlamento Europeo pidió a la Comisión, en marzo de 2021, que presentara una propuesta legislativa sobre la diligencia debida obligatoria en la cadena de suministro. Por otra parte, el Consejo, en sus Conclusiones de 3 de diciembre de 2020, también pidió a la Comisión que presentara una “propuesta de marco jurídico de la UE sobre gobernanza empresarial sostenible, incluida la diligencia debida intersectorial de las empresas a lo largo de las cadenas de suministro mundiales”. Además, la propuesta ha tenido en cuenta las respuestas recogidas en una consulta pública abierta sobre la iniciativa de gobernanza empresarial sostenible puesta en marcha por la Comisión el 26 de octubre de 2020 y la documentación recopilada gracias a dos estudios encargados sobre las obligaciones de los directivos y la gobernanza empresarial sostenible (julio de 2020) y sobre los requisitos de diligencia debida en la cadena de suministro (febrero de 2020).
En este sentido, el considerando (1) de la Propuesta es elocuente cuando señala: “La Unión se basa en el respeto de la dignidad humana, la libertad, la democracia, la igualdad, el Estado de derecho y el respeto de los derechos humanos consagrados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE. Aquellos valores centrales que han inspirado la propia creación de la Unión, así como la universalidad e indivisibilidad de los derechos humanos, y el respeto por los principios de la Carta de las Naciones Unidas y el derecho internacional, deben guiar la acción de la Unión en el escenario internacional. Dicha acción incluye fomentar el desarrollo económico, social y ambiental sostenible de los países en desarrollo”.
Finalidad: la extensión de los factores ASG
Esta Propuesta afecta a los tres factores típicos de la sostenibilidad (ASG/ESG), si bien concentra su atención en los dos primeros (el ambiental y el social). Así, la Comisión Europea afirma, en la presentación de esta Propuesta que “tiene por objeto fomentar un comportamiento empresarial sostenible y responsable a lo largo de las cadenas de suministro mundiales. Y, dado que “las empresas desempeñan un papel clave en la construcción de una economía y una sociedad sostenibles (…) Se les exigirá que determinen y, en caso necesario, prevengan, atajen o mitiguen los efectos adversos de sus actividades en los derechos humanos (por ejemplo, trabajo infantil y explotación de los trabajadores) y en el medio ambiente (por ejemplo, contaminación y pérdida de biodiversidad)”.
La Comisión Europea expone a continuación el beneficio recíproco que espera que producirá esta nueva norma: Para las empresas, aportará seguridad jurídica y condiciones de competencia equitativa; y, para los consumidores y los inversores, aportará más transparencia.
Desde el punto de vista regulatorio, esta extensión de los factores ASG se proyecta en las listas contenidas en el Anexo de la Directiva que especifican los impactos ambientales adversos y los impactos adversos sobre los derechos humanos relevantes para cubrir la violación de derechos y prohibiciones, incluidos los acuerdos internacionales de derechos humanos (Parte I, Sección 1), los convenios sobre derechos humanos y libertades fundamentales (Parte I Sección 2), y la violación de objetivos reconocidos internacionalmente y las prohibiciones incluidas en las convenciones ambientales (Parte II).
Estructura
Las nuevas normas de diligencia debida se aplicarán tanto a las empresas radicadas en la UE como en terceros países y en distintos sectores:
a) Las empresas de la UE que se clasificarán en dos grupos:
a.1) Empresas grandes del grupo 1 que abarcará a todas las empresas de responsabilidad limitada de la UE de tamaño y poder económico considerables (más de 500 empleados y más de 150 millones de euros en volumen de negocios neto en todo el mundo).
a.2) Empresas medianas cualificadas del grupo 2 que abarcará a otras empresas de responsabilidad limitada con actividades en sectores definidos de gran impacto y que no alcancen los dos umbrales del grupo 1, pero que tengan más de 250 empleados y un volumen de negocios neto de 40 millones de euros en todo el mundo. Para estas empresas, las normas empezarán a aplicarse dos años más tarde que para el grupo 1.
b) Las empresas de países terceros con actividades en la UE con un umbral de volumen de negocios generados en la UE que se ajuste a los criterios de los grupos 1 y 2.
Hay que destacar que las pequeñas y medianas empresas (PYMES) no entran directamente en el ámbito de aplicación de esta propuesta
Funcionamiento
Procede describir el funcionamiento de la futura Directiva en sus efectos sobre el triángulo de sujetos implicados:
a) Las empresas
En este punto, cabe distinguir dos aspectos:
a.1) Actividades empresariales afectadas, porque la futura Directiva se aplicará a las actividades propias de la empresa, sus filiales y sus cadenas de valor (relaciones comerciales establecidas de forma directa o indirecta).
a.2) Aplicaciones genéricas del deber de diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad que abarcarán un amplísimo menú de normas de conducta tales como integrar la diligencia debida en sus estrategias; determinar los efectos negativos reales o potenciales en los derechos humanos y el medio ambiente; prevenir o mitigar posibles efectos negativos; poner fin a los efectos negativos reales o reducirlos al mínimo; establecer y mantener un procedimiento de reclamación; supervisar la eficacia de la estrategia y las medidas de diligencia debida; y comunicar públicamente sobre diligencia debida.
a.3) Aplicaciones específicas del deber de diligencia debida de las empresas en cuanto a dos aplicaciones de la triada clásica de la sostenibilidad (ASG):
a.3.1) Factor Ambiental. Dice la Comisión Europea que la Directiva “ayudará a evitar los efectos negativos en el medio ambiente considerados en los principales convenios en materia de medio ambiente. Las empresas que entren en el ámbito de aplicación deberán adoptar las medidas adecuadas («obligación de medios»), teniendo en cuenta la gravedad y la probabilidad de los diferentes efectos, las medidas a disposición de la empresa en las circunstancias concretas y la necesidad de fijar prioridades”. Añade que “las empresas del grupo 1 deben contar con un plan para garantizar que su estrategia empresarial sea compatible con la limitación del calentamiento del planeta a 1,5 °C, de conformidad con el Acuerdo de París”.
a.3.2) Factor social. Así, en materia de la protección efectiva de los derechos humanos contemplados en los convenios internacionales. Por ejemplo, los trabajadores deben tener acceso a condiciones de trabajo seguras y saludables.
Esta deber de diligencia debida de las empresas en cuanto a los dos factores -social y medioambiental- de la triada clásica de la sostenibilidad (ASG) se traducirá en dos deberes fundamentales de las empresas que son:
x) Identificar los impactos adversos reales y potenciales. En este sentido, el artículo 6 de la Propuesta de Directiva dice: “Los Estados miembros se asegurarán de que las empresas tomen las medidas adecuadas para identificar los impactos negativos reales y potenciales sobre los derechos humanos y los impactos ambientales adversos derivados de sus propias operaciones o las de sus filiales y, cuando estén relacionadas con sus cadenas de valor, de sus relaciones comerciales establecidas”.
y) Prevenir los posibles impactos adversos. A tal efecto, el artículo 7 de la Propuesta de Directiva dice: “Los Estados miembros se asegurarán de que las empresas tomen las medidas adecuadas para prevenir, o cuando la prevención no sea posible o no sea posible de inmediato, mitigar adecuadamente los posibles impactos negativos sobre los derechos humanos y el medio ambiente que se hayan identificado o deberían haberse identificado”
b) Los consumidores
Resulta extraordinariamente relevante desde el punto de vista jurídico constatar que la Comisión Europea quiere garantizar la efectividad de la futura Directiva sobre la diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad mediante un esquema típico de la responsabilidad -civil, administrativa o penal- cuando afirma, en la presentación de esta Propuesta, que “las víctimas tendrán la oportunidad de emprender acciones legales por los daños y perjuicios que podrían haberse evitado con medidas adecuadas de diligencia debida”. Este esquema se refleja en los dos preceptos siguientes de la futura Directiva:
b.1) El derecho de los consumidores a presentar reclamaciones. En este sentido, el artículo 19 que establece el requisito de que los Estados miembros garanticen que cualquier persona física o jurídica que tenga motivos para creer, sobre la base de circunstancias objetivas, que una empresa no cumple adecuadamente las disposiciones de la presente Directiva, tiene derecho a presentar reclamaciones fundamentadas a las autoridades de control del Estado miembro de su residencia habitual, domicilio social, lugar de trabajo o lugar de la supuesta infracción.
b.2) La responsabilidad civil de las empresas. A tal efecto, el artículo 22 establece el requisito de que los Estados miembros establezcan normas que regulen la responsabilidad civil de la empresa por los daños derivados del incumplimiento de las obligaciones de diligencia debida en condiciones específicas. En concreto, bajo el título “responsabilidad civil” establece: “Los Estados miembros garantizarán que las empresas sean responsables de los daños y perjuicios si: a) no cumplieron las obligaciones establecidas en los artículos 7 y 8 y; b) como consecuencia de este incumplimiento, se produjo un impacto adverso que debería haberse identificado, impedido, mitigado, puesto fin o minimizado en su medida mediante las medidas apropiadas previstas en los artículos 7 y 8 y que ocasionó daños”.
c) Las autoridades supervisoras
Abunda la Comisión Europea en el mensaje de efectividad de la futura Directiva sobre la diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad, en este caso, mediante la responsabilidad administrativa la cuando advierte que “las autoridades administrativas nacionales designadas por los Estados miembros serán responsables de supervisar estas nuevas normas y podrán imponer multas en caso de incumplimiento”. Este esquema de responsabilidad administrativa se refleja en los dos preceptos siguientes de la futura Directiva:
c.1) Sanciones: El artículo 20 que dispone que los Estados miembros establecerán normas sobre las sanciones aplicables a las infracciones de las disposiciones nacionales adoptadas en virtud de la presente Directiva y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar su aplicación. Las sanciones serán efectivas, disuasorias y proporcionadas y los Estados miembros velarán por que se publiquen las decisiones de las autoridades de control que contengan sanciones relacionadas con el incumplimiento de las disposiciones de la presente Directiva.
c.2) Protección de los denunciantes de infracciones: El artículo 23 establece la aplicación de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que denuncien infracciones del Derecho de la Unión, a la notificación de todas las infracciones de la presente Directiva y a la protección de personas que denuncien dichas infracciones.
Consecuencias sobre la responsabilidad de los gestores de las empresas: su incremento exponencial
Nos parece oportuno acabar esta entrada insistiendo en una aplicación de la efectividad de la futura Directiva sobre la diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad que busca la Comisión Europea mediante un esquema típico de la responsabilidad, civil, administrativa o penal. Se trata de la asignación de nuevos deberes de diligencia a los administradores de grandes sociedades -especialmente de SA cotizadas- que se sumarán al catálogo ya de por si amplísimo que les asigna la LSC, el Código de Buen Gobierno y las numerosísimas y complejas leyes sectoriales. En este sentido, la Comisión Europea afirma, en la presentación de esta Propuesta: “Para garantizar que la diligencia debida se convierta en parte de todo el funcionamiento de las empresas, es necesario que se impliquen en ella los directivos de las empresas. Por eso, la propuesta también introduce la obligación de los directivos de establecer y supervisar la aplicación de la diligencia debida y de integrarla en la estrategia empresarial. Además, al cumplir su deber de actuar en el mejor interés de la empresa, los directivos deben tener en cuenta las consecuencias de sus decisiones en materia de derechos humanos, cambio climático y medio ambiente. Cuando los directivos de las empresas disfruten de una remuneración variable, se les incentivará a contribuir a la lucha contra el cambio climático con referencia al plan de empresa”.
Este esquema de responsabilidad civil de los administradores sociales se asienta sobre dos piezas reguladas en otros tantos preceptos de la futura Directiva:
a) Su deber de diligencia: El artículo 25 que aclara su deber de diligencia refiriéndose al “deber de diligencia de los administradores” diciendo: “1. Los Estados miembros velarán por que, en el cumplimiento de su deber de actuar en el mejor interés de la sociedad, los directores de las sociedades a que se refiere el artículo 2, apartado 1, tengan en cuenta las consecuencias de sus decisiones en materia de sostenibilidad, incluidas, en su caso, los derechos humanos, el cambio climático y las consecuencias ambientales, incluso a corto, mediano y largo plazo. 2. Los Estados miembros velarán por que las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que prevean el incumplimiento de los deberes de los administradores se apliquen también a las disposiciones del presente artículo”.
b) Su deber de supervisión: El artículo 26 que establece el deber de los administradores de las empresas de la UE de establecer y supervisar la aplicación de procesos y medidas de diligencia debida en materia de sostenibilidad empresarial y de adaptar la estrategia corporativa a la diligencia debida. En concreto, dicho precepto regula el “establecimiento y supervisión de la debida diligencia” diciendo: “1. Los Estados miembros velarán por que los directores de las sociedades a que se refiere el artículo 2, apartado 1, sean responsables de poner en marcha y supervisar las acciones de diligencia debida a que se refiere el artículo 4 y, en particular, la política de diligencia debida a que se refiere el artículo 5, con la debida consideración de los aportes pertinentes de las partes interesadas y las organizaciones de la sociedad civil. Los directores deberán informar al consejo de administración al respecto. 2. Los Estados miembros velarán por que los directores adopten medidas para adaptar la estrategia corporativa a fin de tener en cuenta los impactos adversos reales y potenciales identificados de conformidad con el artículo 6 y cualquier medida adoptada de conformidad con los artículos 7 a 9”.
Conviene recordar que este principio, sin duda loable, de implicación de los directivos de las empresas consecuencias de sus decisiones en materia de derechos humanos, cambio climático y medio ambiente se formula en términos estrictamente jurídicos lo que redundará en un incremento notable del riesgo de que incurran en responsabilidad, civil, administrativa o penal y en la consiguiente necesidad de asegurarla preventivamente (en este sentido, el lector puede ver la entrada de este mismo blog del pasado lunes 7 de marzo sobre la “Jornada del ICAM el próximo 10 de marzo, a las 16:30 horas sobre las “Tendencias actuales en la Responsabilidad Civil de altos cargos y directivos y su aseguramiento”).