En la entrada de este blog del pasado miércoles día 9 titulada “Tendencias actuales en materia de sostenibilidad financiera, corporativa y medioambiental y consumo sostenible. Webinar en la Escuela de Práctica Jurídica de la UCM el próximo 16 de marzo de 2022” anunciabamos la conferencia, en forma de Webinar, que se celebraría en modalidad mixta, presencial y on line, en la Escuela de Práctica Jurídica de la UCM el día 16 de marzo de 2022, a las 18:00 horas sobre dichas tendencias actuales en materia de sostenibilidad. Como suele ocurrir afortunadamente en estos casos, la fecha llegó y servidor de Vdes. impartió la conferencia y ahora, siguiendo la costumbre de este blog, ofrezco a sus lectores una breve síntesis de su contenido.
Aclaraciones previas
a) Sobre la motorización normativa en materia de sostenibilidad y sus consecuencias
Comencé mi exposición resaltando que la sostenibilidad, como una de las megatendencias regulatorias de la Economía global y, en particular, de la regulación de los mercados financieros -junto a la digitalización- esta experimentando una evolución acelerada de su regulación, de la que venimos dejando constancia en este blog y que justifica plenamente la oportunidad de la webinar. Por ello, nos referimos a las novedades regulatorias habidas en este primer trimestre del año 2022.
La eclosión de normas que imponen obligaciones crecientes a las empresas en materia de sostenibilidad esta ocasionando una motorización legislativa, en muchos casos caótica, que deja sumidas a las sociedades en un mar de incertidumbres jurídicas (en este sentido, nos permitimos recomendar a los lectores de este blog la lectura del artículo publicado en 5 Días el día 2 de febrero de 2022 por Juan José Ortiz Osorio, Socio y Head of Risk & Sustainability de Axis Corporate, titulado “Cómo sobrevivir a la marabunta de estándares ESG” en el que comienza señalando que “el mejor modo de abrirse camino en la maraña normativa es contar con una autoevaluación propia utilizando métricas estandarizadas. Las compañías españolas notan cada día más la presión interna y externa para formalizar y medir su compromiso respecto a los requisitos conocidos como ASG –es decir, sobre los aspectos Ambientales, Sociales y de Gobernanza–, siglas más conocidas internacionalmente por su traducción al inglés: ESG. Sea como sea, el buen o mal desempeño de una compañía, de cualquier sector o tamaño, respecto a los criterios ESG representa ya un riesgo reputacional más que debe ser gestionado casi al mismo nivel –y así apunta la tendencia–, que otros de control más habitual o tradicional, como el financiero, el operativo o el relacionado con la ciberseguridad, entre otros”).
b) Sobre el impacto de la invasión de Ucrania por parte de Rusia en los factores esenciales de la sostenibilidad
Como un ejemplo de la expansión recentísima de la sostenibilidad, destacamos las referencias que se hacen últimamente a los efectos de invasión de Ucrania por parte de Rusia que proyecta numerosas incógnitas sobre los factores centrales de la de la sostenibilidad, ligadas esencialmente a aspectos tales como el futuro de la dependencia de las energías renovables, las consideraciones de derechos humanos de la propia acción bélica y las degradaciones de la gobernanza de Rusia y Bielorrusia. En cuanto se refiere, en particular, a las cuestiones de carácter medioambiental, destacan tanto el aumento de los precios de la energía como el cambio en la velocidad de transición a las energías renovables. Así, la invasión militar a gran escala de Ucrania incrementó los precios del gas natural europeo casi un 70% y el petróleo ha superado los 105 dólares por barril por primera vez desde 2014 (en este sentido, nos permitimos recomendar a los lectores de este blog la lectura del artículo publicado en 5 Días el 15 de marzo de 2022 por Lucía Catalán, Directora General de Goldman Sachs Asset Management en España, titulado “Qué implicaciones tiene la guerra sobre la economía sostenible?”).
Lo anterior me llevó a plantear la cuestión de si, a la vista del nuevo mapa geopolítico y energético mundial y especialmente europeo, ¿sigue siendo sostenible la Agenda 2030? ¿deberá adaptarse al nuevo entorno? ¿resultan ahora particularmente urgentes sus propósitos de fomentar las energías renovables?
c) Sobre la necesidad de combatir el abuso generalizado de la sostenibilidad y de lo sostenible
Puse punto final a este capítulo de advertencias previas, exponiendo la necesidad de que los juristas y los operadores económicos en general iniciemos un combate incruento por la seriedad y el rigor y en contra la maldición de la generalización del sustantivo sostenibilidad y del adjetivo sostenible que, según el DRAE, no quiere decir otra cosa “que se puede sostener” o “especialmente en ecología y economía, que se puede mantener durante largo tiempo sin agotar los recursos o causar grave daño al medio ambiente”.
Me refiero a la batalla que llevo manteniendo desde la presentación de mi monografía sobre la sostenibilidad financiera contra el uso generalizado y transversal del adjetivo “sostenible” que va minando su significado hasta el punto de llegar a la conclusión de que: “Cuando todo se califica de sostenible, nada quiere decir el adjetivo sostenible” (el lector interesado puede consultar la entrada de este blog del 10.12.2021 sobre la “Sostenibilidad Financiera. Una nueva monografía publicada por la Editorial REUS” en la que dimos cuenta de la publicación de nuestra monografía “Sostenibilidad financiera” en la Editorial Reus, Madrid 2021, 289 pp.).
En los últimos tiempos comprobamos como esta maldición de la generalización del adjetivo sostenible va “in crescendo”: cuando visitamos el mercado vemos que las patatas se anuncian como “sostenibles”, al igual que el café, los plátanos, las chirimoyas o el jamón ibérico y, cuando después, al subirnos al AVE, observamos satisfechos como el vagón es “sostenible” y así sucede con todo objeto, sujeto, animal o cosa en los que repose nuestra vista.
Por lo anterior es urgente insistir en la lucha por la seriedad y el rigor jurídicos y, en ella, observamos dos ejemplos de efectos concretos de la sosteniblilidad en el ámbito jurídico que son:
a) La lucha contra el denominado «blanqueo ecológico» en el sector del consumo, que son las declaraciones ambientales inciertas o que no pueden ser verificadas. A este combate se refiere la Guía sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior a la que nos referiremos después, cundo hablemos del consumo sostenible.
b) La asignación de nuevos deberes de diligencia a los administradores de grandes sociedades -especialmente de SA cotizadas- para la aplicación efectiva de la futura Directiva sobre la diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad que se sumarán al catálogo ya de por si amplísimo que les asigna la LSC, el Código de Buen Gobierno y las numerosísimas y complejas leyes sectoriales y su responsabilidad civil e n caso de incumplimiento dañoso.
A) SOSTEBILIDAD EMPRESARIAL
Entrando ya al exponer las cuatro caras de la sostenibilidad en la Unión Europea, nos referimos, en primer lugar, a la propuesta de Directiva sobre la diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad adoptada por la Comisión Europea el pasado día 23 de febrero de 2022 (Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Corporate Sustainability Due Diligence and amending Directive (EU) 2019/1937, Brussels, 23.2.2022, Ref. COM(2022) 71 final). De su contenido destacamos los aspecto0s siguientes:
a) Finalidad: la extensión de los factores ASG: Esta Propuesta afecta a los tres factores típicos de la sostenibilidad (ASG/ESG), si bien concentra su atención en los dos primeros (el ambiental y el social) de tal manera que la Comisión Europea afirma, en la presentación de esta Propuesta que “tiene por objeto fomentar un comportamiento empresarial sostenible y responsable a lo largo de las cadenas de suministro mundiales”.
b) Estructura: Las nuevas normas de diligencia debida se aplicarán tanto a las empresas radicadas en la UE como en terceros países y en distintos sectores: las empresas de la UE que se clasificarán en dos grupos (las empresas grandes del grupo 1 y las empresas medianas cualificadas del grupo 2) y las empresas de países terceros con actividades en la UE. Excluye a las pequeñas y medianas empresas (PYMES).
c) Funcionamiento: Las aplicaciones genéricas del deber de diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad implicarán un amplísimo menú de normas de conducta tales como integrar la diligencia debida en sus estrategias; determinar los efectos negativos reales o potenciales en los derechos humanos y el medio ambiente; prevenir o mitigar posibles efectos negativos; poner fin a los efectos negativos reales o reducirlos al mínimo; establecer y mantener un procedimiento de reclamación; supervisar la eficacia de la estrategia y las medidas de diligencia debida; y comunicar públicamente sobre diligencia debida.
d) Responsabilidad de los gestores de las empresas: la efectividad de la futura Directiva sobre la diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad se busca por la Comisión Europea mediante un esquema típico de la responsabilidad, civil, administrativa o penal. que implicará la asignación de nuevos deberes de diligencia a los administradores de grandes sociedades -especialmente de SA cotizadas- que experimentarán un incremento exponencial
(Ref.: el lector interesado en profundizar en esta primera faceta de la sostenibilidad puede ver la entrada del este blog del 15.03.2022 sobre la “Sostenibilidad empresarial: Directiva sobre la diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad. Propuesta de la Comisión Europea de 23 de febrero de 2022”).
B) SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL
En este apartado, ofrecimos una síntesis de dos Reglamentos Delegados de la Comisión Europea de 2021 sobre las exigencias de transparencia empresarial de las acciones de mitigación del cambio climático y del perjuicio significativo de los objetivos ambientales que desarrollan diversos aspectos del Reglamento (UE) 2020/8521 o Reglamento sobre la taxonomía (RIS 2020). Dichos Reglamentos Delegados regulan los aspectos siguientes:
a) Los criterios técnicos de selección para considerar que una actividad económica contribuye de forma sustancial a la mitigación del cambio climático y no causa un perjuicio significativo de los objetivos ambientales. Se trata del Reglamento Delegado (UE) 2021/2139 de la Comisión de 4 de junio de 2021 por el que se completa el Reglamento (UE) 2020/852 del Parlamento Europeo y del Consejo y por el que se establecen los criterios técnicos de selección para determinar las condiciones en las que se considera que una actividad económica contribuye de forma sustancial a la mitigación del cambio climático o a la adaptación al mismo, y para determinar si esa actividad económica no causa un perjuicio significativo a ninguno de los demás objetivos ambientales.
b) La transparencia. Se trata del Reglamento Delegado (UE) 2021/2178 de la Comisión de 6 de julio de 2021 por el que se completa el Reglamento (UE) 2020/852 del Parlamento Europeo y del Consejo mediante la especificación del contenido y la presentación de la información que deben divulgar las empresas sujetas a los artículos 19 bis o 29 bis de la Directiva 2013/34/UE respecto a las actividades económicas sostenibles desde el punto de vista medioambiental, y la especificación de la metodología para cumplir con la obligación de divulgación de información
(Ref.: el lector interesado en profundizar en esta segunda faceta de la sostenibilidad puede ver la entrada de este blog de 09.02.2022 sobre la “Sostenibilidad Financiera Medioambiental. Reglamentos Delegados de la Comisión Europea de 2021 sobre las exigencias de transparencia empresarial de las acciones de mitigación del cambio climático y del perjuicio significativo de los objetivos ambientales”).
C) SOSTENIBILIDAD CORPORATIVA
En este apartado, ofrecimos una síntesis del contenido de la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los bonos verdes europeos de 6 de julio de 2021 que forma parte de la agenda más amplia de la Comisión Europea sobre finanzas sostenibles y busca establecer las bases de un marco común de normas relativas al uso de la designación «bono verde europeo» o «BVEu» para los bonos que persiguen objetivos medioambientalmente sostenibles en el sentido del Reglamento (UE) 2020/8521 o Reglamento sobre la taxonomía. En particular, hicimos referencia a los aspectos siguientes:
a) Al contexto y origen de la Propuesta de Reglamento como un instrumento del Plan de Inversiones del Pacto Verde Europeo, de 14 de enero de 2020 que anunció el establecimiento de un estándar de bonos verdes. En este mismo sentido. Procede recordar que las Conclusiones del Consejo Europeo de diciembre de 2020 sobre el cambio climático destacaron la importancia de elaborar estándares mundiales comunes de financiación ecológica. El Dictamen del Banco Central Europeo de 5 de noviembre de 2021 señala que “la existencia de requisitos objetivamente verificables y transparentes de la condición de BVEu contribuiría a reforzar la credibilidad de esta clase de activos, reduciría los riesgos para la reputación de emisores e inversores y las asimetrías en la información, y limitaría el blanqueo ecológico. Tal como se ha visto en los mercados, los inversores recompensan los bonos verdes cuyos emisores gozan de mejor reputación y se someten a verificaciones de terceros con diferenciales más reducidos. La emisión de BVEu con un nivel de transparencia elevado podría traducirse en un mejor conocimiento de la importancia de los objetivos ambientales para los participantes y emisores del mercado, con lo que mejoraría la capacidad de todos los actores financieros, incluido el BCE, para identificar y evaluar de un modo fiable los bonos ambientalmente sostenibles). Se espera que esto contribuya a un mayor crecimiento de este segmento del mercado y que incremente la confianza en que los bonos verdes ayudarán a alcanzar los objetivos ambientales de la Unión al facilitar la transición a una economía hipocarbónica” (aptdo.1.5).
b) A los objetivos y forma de operar por incentivos de la Propuesta de Reglamento mediante la adopción voluntaria del estándar del BVEu y la consiguiente creación de un “círculo virtuoso” de causas y efectos entre emisores e inversores.
c) A la estructura del nuevo mercado de bonos verdes europeos. Integrada por dos tipos de elementos:
c.1) Los elementos objetivos que son los Bonos Verdes Europeos, BVEu respecto de los que opera un sistema de incentivos racionales de identificación, de tal modo que la designación «bono verde europeo» estará a disposición de todos los emisores, tanto dentro como fuera de la UE, que cumplan los requisitos legales cuando pongan bonos a disposición de los inversores de la UE.
c.2) Los elementos subjetivos, integrados por los emisores, respecto de los cuales la Propuesta de Reglamento establece un marco omnicomprensivo que abarca todos los emisores de bonos verdes: tanto los del sector público y privado, y tanto las empresas financieras como las no financieras; y por los verificadores externos registrados y supervisados
d) Al funcionamiento del nuevo mercado de bonos verdes europeos que se basará en unos requisitos de trasparencia y verificación externa, de tal manera que el bono solo podrá ofrecerse al público en la UE previa publicación de la ficha informativa
(Ref.: el lector interesado en profundizar en esta tercera faceta de la sostenibilidad puede ver la entrada de este blog de 25.02.2022 sobre “Los bonos verdes europeos (BVEu). Dictamen del BCE sobre la Propuesta de Reglamento sobre los bonos verdes europeos”).
D) SOSTENIBILIDAD CONSUMIDORA
En este último apartado, ofrecimos una síntesis del apartado sobre la sostenibilidad que dedica La Comunicación de la Comisión de la Guía sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior dentro del apartado sobre la “aplicación de la DPCD a sectores específicos”. En concreto, ordené mi exposición en dos subapartados que se refirieron a los extremos siguientes:
a) Las declaraciones medioambientales, exponiendo su noción y la del “blanqueo ecológico”, así como los requisitos que deben cumplir de veracidad, integridad, accesibilidad, equilibrio, claridad, justificación y evaluación. También me referí a los supuestos de aplicación de disposiciones de la DPCD a las declaraciones medioambientales engañosas y comparativas.
b) La obsolescencia programada, especialmente de bienes digitales, de inteligencia artificial e interconectados como una patología de la durabilidad y su posible corrección por la DPCD.
(Ref.: el lector interesado en profundizar en esta cuarta faceta de la sostenibilidad puede ver las dos entradas de este blog de 18.01.2022 y 19.01.2022 sobre el “Consumo sostenible en la UE: La sostenibilidad en la Guía de la Comisión Europea sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a las prácticas comerciales desleales”).