La Sentencia de la Sala Segunda del TJUE de 16 de diciembre de 2021 (asuntos acumulados C‑478/19 y C‑479/19) resuelve un procedimiento prejudicial que trata de las diferencias entre los fondos de inversión colectiva de tipo cerrado (en concreto, fondos de inversión inmobiliaria) y los fondos de inversión colectiva de tipo abierto con ocasión de las ventajas fiscales reservadas únicamente a los primeros fondos inmobiliarios de tipo cerrado referidas a los impuestos hipotecarios y catastrales en sus inversiones en bienes inmuebles. En concreto, analiza las diferencias de trato y la comparabilidad de las situaciones de ambos tipos de fondos basadas en criterios de diferenciación objetivos. La importancia de este Sentencia para el mercado financiero de la UE recomienda ofrecer un breve comentario de su contenido a los lectores de este blog.
Antecedentes y contexto comparativo: sobre la regulación de las Instituciones de Inversión Colectiva (IIC) inmobiliarias en el Derecho Español
Dado que la Sentencia de la Sala Segunda del TJUE de 16 de diciembre de 2021 (asuntos acumulados C‑478/19 y C‑479/19) que vamos a comentar en esta entrada se refiere a los fondos de inversión inmobiliaria (si bien es cierto que el asunto subyacente afecta directamente al Derecho italiano); conviene comenzar esta entrada ofreciendo al lector de este blog una brevísima síntesis de la regulación de las Instituciones de Inversión Colectiva (IIC) inmobiliarias en nuestro Derecho comenzando por recordar que estas IICI están reguladas en la sección 2ª (arts.35 a 38) del capítulo II del título III de la Ley 35/203 (LIIC) y en la sección 2ª (arts.86 a 93) del capítulo II del título III de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 1802/2012 (RIIC).
Son IICs inmobiliarias aquellas entidades que capten fondos, bienes o derechos del público para constituir un activo que será invertido, mayoritariamente, en bienes inmuebles de naturaleza urbana para su arrendamiento; estableciéndose el rendimiento de cada inversor en función de los resultados colectivos (arts. 1 y 35 de la LIIC y arts. 1 y 86 del RIIC). En concreto, el artículo 35 de la LIIC dispone: “1. Las IIC inmobiliaria reguladas en esta ley son aquellas de carácter no financiero que tengan por objeto principal la inversión en bienes inmuebles de naturaleza urbana para su arrendamiento. 2. Las IIC inmobiliaria invertirán su activo en bienes inmuebles, que podrán adquirir en sus distintas fases de construcción, pudiendo compatibilizarlo, de acuerdo con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, con la inversión de una parte de su activo en valores negociados en mercados secundarios.3. Las denominaciones «Fondo de Inversión Inmobiliaria» o «Sociedad de Inversión Inmobiliaria», o sus siglas, «F.I.I.» y «S.I.I.» serán privativas de las entidades autorizadas, constituidas y registradas conforme a lo establecido en esta ley”.
Las IICs inmobiliarias pueden adoptar dos formas:
a) Las Sociedades de Inversión Inmobiliaria (SII) son SSAA especiales que sólo podrán adoptar la forma de capital fijo y que dispondrán de un capital mínimo totalmente desembolsado desde su constitución de 9 millones de euros y, en el caso de SII por compartimentos, cada uno de estos deberá tener un capital mínimo de 2,4 millones de euros. (art.37.1 LIIC y art.92.1 y 2 RIIC).
b) Los Fondos de Inversión Inmobiliaria (FII) son un tipo de fondos de inversión que se regirán, en lo no dispuesto específicamente para ellos, por lo contemplado para los fondos de inversión de carácter financiero y que deberán tener un patrimonio mínimo inicial de nueve millones de euros, totalmente desembolsado. En el caso de fondos por compartimentos, cada uno de estos deberá tener un patrimonio mínimo de 2,4 millones de euros (art.38.1 LIIC y art.93.1 RIIC).
En todo caso, conviene advertir que algunas experiencias traumáticas con este tipo de IIC acaecidas en nuestro mercado financiero en los últimos años derivadas de suspensiones de reembolsos de algunos FII no han contribuido al éxito de estas IICI en nuestro país.
(Nota: el lector interesado en estas IICI puede ver la entrada de este blog de 25 de febrero de 2016 sobre “La inversión colectiva en el mercado inmobiliario: SOCIMIS versus Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria” y, de forma más amplia, el lector interesado en las diferentes especies de Entidades e Instituciones de Inversión Colectiva (IIC) y, en especial, sobre los diferentes tipos de Fondos de Inversión, abiertos o cerrados, financieros o inmobiliarios, puede ver la nota bibliográfica final).
Identificación de la Sentencia del TJUE de 16 de diciembre de 2021
Esta Sentencia de la Sala Segunda del TJUE de 16 de diciembre de 2021 resuelve sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Tribunal Supremo de Casación (Corte suprema di cassazione) de Italia mediante resoluciones de 21 de diciembre de 2018, recibidas en el Tribunal de Justicia el 19 de junio de 2019.
Supuesto de hecho de los litigios principales subyacentes
Sobre la base de los apartados 12 a 15 de la Sentencia, el supuesto de hecho del litigio principal subyacente se puede resumir diciendo:
a) UBS Real Estate es una sociedad de gestión de cartera de fondos de inversión colectiva con domicilio social en Alemania y que dispone de una sucursal en Italia,
b) En particular, UBS Real Estate lleva a cabo la gestión de dos fondos de inversión inmobiliaria de tipo abierto, constituidos en virtud del Derecho alemán, a saber, UBS (D) 3 Sector Real Estate Europe [anteriormente UBS (D) 3 Kontinente Immobilien] y UBS (D) Euroinvest Immobilien Real Estate Investment Fund («fondos UBS»).
c) El 4 de octubre de 2006, UBS Real Estate, en su condición de sociedad de gestión, adquirió, por cuenta de los fondos UBS, dos complejos inmobiliarios de uso profesional, situados en San Donato Milanese (Italia), por cuyo registro tuvo que pagar, ante la Administración tributaria, los correspondientes impuestos hipotecarios y catastrales por un importe total que ascendió, respectivamente, por cada uno de los complejos inmobiliarios, a 802400 euros y a 820900 euros.
d) Posteriormente, UBS Real Estate tuvo conocimiento de que el Decreto-ley 223/2006 había entrado en vigor el 1 de octubre de 2006 (esto es, con anterioridad a las adquisiciones realizadas) y que el citado Decreto-ley establecía, en su artículo 35, apartado 10 ter, la reducción a la mitad de los impuestos hipotecarios y catastrales sobre las adquisiciones de bienes inmuebles efectuadas por, o por cuenta de, fondos inmobiliarios de tipo cerrado, regulados en el artículo 37 del Decreto Legislativo 58/1998.
e) Al considerar que los fondos de inversión de tipo abierto también tenían derecho a acogerse a esta reducción, esta misma sociedad de gestión solicitó a la Administración tributaria la devolución de la mitad de las cantidades abonadas en concepto de esos impuestos por lo que respecta a los dos complejos inmobiliarios que había adquirido por cuenta de los fondos UBS.
Conflicto jurídico del litigio principal subyacente
Sobre la base de los apartados 16 a 24 de la Sentencia, se puede describir el conflicto jurídico del litigio principal subyacente diciendo:
a) A falta de respuesta de la Administración tributaria, UBS Real Estate interpuso sendos recursos ante la Comisión Tributaria Provincial de Milán (Commissione tributaria provinciale di Milano) contra las dos resoluciones denegatorias presuntas.
b) Mediante Sentencias de 21 de diciembre de 2009 (282/05/09 y 283/05/09), este órgano jurisdiccional desestimó los recursos, al considerar que, mediante el Decreto-ley 223/2006, el legislador italiano había querido limitar la reducción de los impuestos hipotecarios y catastrales únicamente a la categoría de los fondos de inversión de tipo cerrado.
c) UBS Real Estate recurrió en apelación ambas Sentencias ante la Comisión Tributaria Regional de Lombardía (Commissione tributaria regionale per la Lombardia).
d) Mediante sendas Sentencias de 3 de abril de 2012, este órgano jurisdiccional desestimó ambos recursos de apelación, observando que, en esencia, debido a las considerables diferencias existentes entre los fondos de inversión de tipo cerrado, reconocidos y que operan en Italia, y los de tipo abierto, reconocidos y que operan en Alemania, no procedía declarar la infracción, en particular, del Derecho de la Unión por razón de una diferencia de trato, dado que las situaciones diferentes podían estar sujetas a regímenes fiscales diferentes.
e) UBS Real Estate recurrió en casación ante el Tribunal Supremo de Casación (Corte suprema di cassazione) de Italia al considerar que el órgano jurisdiccional de apelación había estimado incorrectamente que el
artículo 35, apartado 10 ter, del Decreto-ley 223/2006 era conforme con lo dispuesto en los artículos 12 CE, 43 CE y 56 CE (actualmente, tras su modificación, artículos 18 TFUE, 49 TFUE y 63 TFUE), Para fundamentar sus recursos de casación, alegaba en particular que, dado que se había considerado en apelación que los dos tipos de fondos de inversión mencionados en el apartado anterior correspondían a situaciones diferentes que podían tratarse de forma diferente, siendo así que tales diferencias no eran pertinentes a la luz de la ratio legis del artículo 35, apartado 10 ter, del Decreto-ley 223/2006, se habían infringido las disposiciones de los Tratados relativas a la libre circulación de capitales y a la libertad de establecimiento.
f) El Tribunal Supremo de Casación de Italia decidió suspender los procedimientos y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial, formulada en términos idénticos en los asuntos C‑478/17 y C‑479/19: «¿Se opone el Derecho de la Unión —y en particular las disposiciones [de los Tratados] en materia de libertad de establecimiento y de libre circulación de capitales, según las interpreta el Tribunal de Justicia— a la aplicación de una disposición de Derecho nacional como la establecida en el artículo 35, apartado 10 ter, del Decreto-ley n.o 223/2006, en la parte en que aplica la reducción de impuestos hipotecarios y catastrales únicamente a los fondos de inversión inmobiliaria de tipo cerrado?»
g) El órgano jurisdiccional remitente pone de relieve determinadas circunstancias relevantes para la resolución de la cuestión prejudicial que plantea (cuestiones específicamente referidas al Derecho italiano peo que resultan predicables, «mutatis mutandi», del Derecho español):
g.1) En primer lugar, que el régimen fiscal italiano de los fondos de inversión colectiva inmobiliaria de tipo cerrado ha sido objeto de numerosas intervenciones del legislador nacional durante los últimos años. Estas intervenciones se inspiraron en dos finalidades diferentes que fueron: por una parte, fomentar el desarrollo de un instrumento particular de gestión de cartera; y, por otra parte, limitar su utilización con el fin de eludir la legislación tributaria. En este sentido, el órgano jurisdiccional remitente aporta aclaraciones referentes a las características específicas de los dos tipos de fondos de inversión de que se trata. Señala a este respecto que:
g.1.1) La normativa italiana relativa a los fondos de inversión colectiva establece, respecto a los fondos de inversión de tipo cerrado, que la sociedad de gestión de cartera que los ha creado reembolsará las participaciones suscritas únicamente en períodos específicos. Por lo tanto, estos fondos se caracterizan por un número de participaciones preestablecido, que no varía a lo largo del tiempo. Dado que el patrimonio de dichos fondos, de carácter fijo, se les atribuye en el momento de su constitución, solo es posible suscribir estos instrumentos de inversión colectiva durante un determinado período previamente establecido y solo puede solicitarse la devolución del capital así invertido en la fecha de vencimiento de estos mismos fondos o una vez transcurrido un determinado número de años desde su establecimiento. Fuera de estos períodos, las participaciones de un fondo de inversión de tipo cerrado solo pueden adquirirse y venderse en la Bolsa. Puesto que la duración de tal fondo oscila entre 10 y 30 años, el patrimonio de este se divide a su vencimiento entre los diferentes participantes o, en caso de que se venda, el eventual beneficio se distribuye entre estos últimos.
g.1.2) De la normativa italiana aplicable se desprende que los fondos de inversión de tipo abierto se caracterizan por la naturaleza variable de su patrimonio, que puede aumentar o disminuir con carácter diario, dependiendo de las nuevas suscripciones o solicitudes de reembolso de participaciones. Por lo tanto, es posible suscribirlos en cualquier momento, así como obtener el reembolso, total o parcial, del capital aportado. A este respecto, precisa que el inversor de un fondo de tipo cerrado que pretende desprenderse de su inversión no tiene otra opción que ceder sus participaciones a un tercero, mientras que el titular de participaciones de un fondo de tipo abierto dispone, en cambio, de la posibilidad de solicitar a este fondo la devolución del importe correspondiente a sus participaciones.
g.2) En segundo lugar, el órgano jurisdiccional remitente señala que el posible desencadenamiento de una crisis del mercado, que podría producirse a raíz de una bajada de los precios de los inmuebles, podría incitar a numerosos participantes en los fondos de inversión de tipo abierto a solicitar el reembolso anticipado de sus participaciones, lo que tendría como consecuencia provocar la absorción de los «colchones de liquidez» de tales fondos. De este modo, estos últimos se verían obligados a vender una parte de los bienes inmuebles adquiridos por debajo de su valor normal, para poder responder a estas solicitudes de reembolso. Desde esta perspectiva, el objetivo del legislador italiano que subyace al otorgamiento de la reducción de los impuestos hipotecarios y catastrales únicamente a los fondos de inversión de tipo cerrado podría haber consistido en promover y favorecer la constitución de fondos de inversión que no tengan «objetivos fuertemente especulativos y aleatorios». Sin embargo, tal enfoque no está exento de crítica, pues crea de hecho un obstáculo a las inversiones procedentes de otros Estados miembros, ya que se disuade a los fondos de inversión de tipo abierto, originarios de esos Estados, de adquirir bienes inmuebles de uso profesional en Italia.
Doctrina del TJUE
La Sala Segunda del TJUE declara, en su Sentencia de 16 de diciembre de 2021 (las negritas son nuestras): “El artículo 56 CE (actualmente, tras su modificación, artículo 63 TFUE) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que confiere la ventaja consistente en la reducción de los impuestos hipotecarios y catastrales únicamente a los fondos inmobiliarios de tipo cerrado, con exclusión de los de tipo abierto, siempre que estas dos categorías de fondos se encuentren en situaciones objetivamente comparables, a menos que tal diferencia de trato esté justificada por la finalidad de limitar los riesgos sistémicos en el mercado inmobiliario”.
La Sala llega a esta declaración mediante un razonamiento jurídico que se desarrolla en las 4 fases siguientes:
a) Sobre la libertad de circulación de capitales aplicable
A este primer presupuesto se refieren los apartados 26 a 35 de la Sentencia, de los que podemos destacar los dos siguientes: “26 Con carácter preliminar, por lo que respecta a la aplicabilidad de las disposiciones del Tratado FUE y a la alegación del Gobierno italiano según la cual, en esencia, la respuesta a la cuestión prejudicial planteada en cada uno de los asuntos acumulados debe basarse en las disposiciones pertinentes de la Directiva 2011/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011, relativa a los gestores de fondos de inversión alternativos y por la que se modifican las Directivas 2003/41/CE y 2009/65/CE, y los Reglamentos (CE) n.o 1060/2009 y (UE) n.o 1095/2010 (DO 2011, L 174, p. 1),basta con señalar que esta Directiva no era aplicable en la fecha de los hechos que dieron lugar a los litigios principales.(…) 35 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede examinar la medida nacional controvertida en los litigios principales exclusivamente a la luz de las disposiciones del Derecho primario relativas a la libre circulación de capitales, esto es, el artículo 56 CE (actualmente, tras su modificación, artículo 63 TFUE)”.
b) Sobre la existencia de una restricción a la libre circulación de capitales
A este segundo presupuesto se refieren los apartados 36 a 46 de la Sentencia, de los que podemos destacar los dos siguientes: “36 Procede señalar que, según reiterada jurisprudencia, las medidas prohibidas por el artículo 56 CE, apartado 1 (actualmente, tras su modificación, artículo 63 TFUE, apartado 1), por constituir restricciones a los movimientos de capitales, incluyen las que pueden disuadir a los no residentes de realizar inversiones en un Estado miembro o a los residentes de dicho Estado miembro de hacerlo en otros Estados miembros (véanse, en particular, las sentencias de 2 de junio de 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek, C‑252/14, EU:C:2016:402, apartado 27 y jurisprudencia citada, y de 30 de enero de 2020, Köln-Aktienfonds Deka, C‑156/17, EU:C:2020:51, apartado 49 y jurisprudencia citada). (…) 46 El Tribunal de Justicia también ha declarado que procede, por tanto, distinguir las diferencias de trato permitidas por el artículo 58 CE, apartado 1, letra a) [actualmente, tras su modificación, artículo 65 TFUE, apartado 1, letra a)], de las discriminaciones prohibidas por el artículo 58 CE, apartado 3 (actualmente, tras su modificación, artículo 65 TFUE, apartado 3). Pues bien, para que una normativa fiscal nacional pueda considerarse compatible con las disposiciones de los Tratados relativas a la libre circulación de capitales, es preciso que la diferencia de trato resultante afecte a situaciones que no sean objetivamente comparables o esté justificada por razones imperiosas de interés general [véase, en este sentido, la sentencia de 29 de abril de 2021, Veronsaajien oikeudenvalvontayksikö (Rendimientos abonados por OICVM), C‑480/19, EU:C:2021:334, apartado 30 y jurisprudencia citada]”.
c) Sobre la existencia de situaciones objetivamente comparables
A este primer enunciado específico del caso se refieren los apartados 47 a 59 de la Sentencia, de los que podemos destacar los dos siguientes: “47 De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que el carácter comparable entre una situación transfronteriza y una situación interna del Estado miembro debe examinarse teniendo en cuenta el objetivo perseguido por la normativa nacional controvertida (véase, en particular, la sentencia de 30 de abril de 2020, Société Générale, C‑565/18, EU:C:2020:318, apartado 26 y jurisprudencia citada), así como el objeto y el contenido de esta última (véase, en particular, la sentencia de 2 de junio
de 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek, C‑252/14, EU:C:2016:402, apartado 48 y jurisprudencia citada).(…) 59 En estas circunstancias, procede examinar si la diferencia de trato establecida en el citado artículo 37 puede estar justificada por razones imperiosas de interés general”.
d) Sobre la existencia de una razón imperiosa de interés general
A este enunciado específico conclusivo del caso se refieren los apartados 60 a 74 de la Sentencia, de los que podemos destacar los dos siguientes: “60 Procede recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, puede admitirse una restricción a la libre circulación de capitales si está justificada por razones imperiosas de interés general, es adecuada para garantizar la realización del objetivo que persigue y no va más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo [véase, en este sentido, la sentencia de 29 de abril de 2021,Veronsaajien oikeudenvalvontayksikö (Rendimientos abonados por OICVM), C‑480/19 EU:C:2021:334, apartado 56 y jurisprudencia citada]. (…) 74 Por cuanto antecede, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 56 CE (actualmente, tras su modificación, artículo 63 TFUE) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que confiere la ventaja consistente en la reducción de los impuestos hipotecarios y catastrales únicamente a los fondos inmobiliarios de tipo cerrado, con exclusión de los de tipo abierto, siempre que estas dos categorías de fondos se encuentren en situaciones objetivamente comparables, a menos que tal diferencia de trato esté justificada por la finalidad de limitar los riesgos sistémicos en el mercado inmobiliario”.
Nota bibliográfica: sobre las diferentes especies de Entidades e Instituciones de Inversión Colectiva (IIC) y, en especial, sobre los diferentes tipos de Fondos de Inversión, abiertos o cerrados, financieros o inmobiliarios el lector puede consultar nuestro Manual de Derecho del Mercado Financiero, Colección Manuales, Ed. Iustel, 1ª Edición, Madrid (2015), pág.347 y ss.; así como nuestro estudios “La reforma de la regulación de la inversión colectiva mediante la Ley 22/2014 y el Real Decreto 83/2015”, RDMV n.º 16 (2015); “Instituciones Financieras para la mejora del mercado inmobiliario: los Fondos de Titulización (en particular, los Fondos de Titulización Hipotecaria) y las Instituciones de Inversión Colectiva Inmobiliarias (en particular, los Fondos de Inversión Inmobiliaria)”, RDMV n.º 3 (2008), pp. 37 a 58; 324; “La regulación de las instituciones de inversión colectiva de inversión libre (los denominados «hedge funds») en España”, RIMV n.º 22 (2007), pp. 63 a 71; “Las nuevas figuras de las Instituciones de Inversión Colectiva en la Ley de 2003 y el Reglamento de 2005”, en RdS n.º 26 (2006), pp. 139 a 146; etc.