El pasado jueves 17 de marzo, las tres Autoridades Europeas y Españolas de Supervisión de los mercados financieros publicaron su enésima alerta sobre los riesgos que implican los criptoactivos para los inversores. Riesgos que parten de la base de la propia indefinición de la noción de los criptoactivos que se definen, genéricamente, como “una representación digital de valor o derechos que pueden transferirse y almacenarse electrónicamente, mediante el uso de tecnología de registro distribuído o tecnología similar”.
ALERTA DE LAS TRES AUTORIDADES EUROPEAS DE SUPERVISIÓN DE LOS MERCADOS FINANCIEROS
Esta alerta lleva por título “Los reguladores financieros de la UE advierten a los consumidores sobre los riesgos de los criptoactivos” (Ref.: ESA 2022 15) y en ella, las Autoridades Europeas de Supervisión (la Autoridad Bancaria Europea, la Autoridad Europea de Valores y Mercados y la Autoridad Europea de Pensiones y Seguros de Jubilación, EBA, ESMA y EIOPA, en sus siglas en inglés, respectivamente, en conjunto, las Autoridades Europeas Supervisoras, ESAs, en sus siglas en inglés) advierten a los consumidores de que muchos criptoactivos revisten un carácter muy arriesgado y especulativo de tal manera que no resultan adecuados ni como inversión ni como medio de pago o intercambio para la mayoría de consumidores minoristas. La advertencia se basa en el artículo 9, apartado 3, de los Reglamentos de base de las ESAs y reitera las advertencias anteriores sobre los riesgos de comprar/poseer criptoactivos.
Oportunidad de esta nueva alerta
Las ESAs se han visto precisadas de insistir en sus alertas ante el aumento de la actividad y el interés de los consumidores en los criptoactivos con un incremento del “menu” de las denominadas monedas virtuales, y la aparición de nuevos tipos de criptoactivos y productos y servicios relacionados, como los NFT (tokens no fungibles), los derivados con criptoactivos como activos subyacentes, las pólizas de seguros de vida vinculadas a fondos de inversión con criptoactivos como activos subyacentes y las aplicaciones de finanzas descentralizadas (DeFi), que aseguran generar una rentabilidad elevada o rápida. De ahí que a las ESAs les preocupa que un número cada vez mayor de consumidores adquiera esos activos con la expectativa de obtener una buena rentabilidad sin ser conscientes de los elevados riesgos que ello conlleva
Contenido del documento
Este documento aborda tres aspectos que son:
a) Los riesgos generales que implican los criptoactivos como inversión y como medio de pago o intercambio para la mayoría de consumidores minoristas
Destaca el documento dos riesgos generales que son:
a.1) El riesgo sustancial de “perder todo el dinero invertido si compran estos activos, por lo que deben de estar atentos a los riesgos derivados de la publicidad engañosa, incluyendo la realizada a través de las redes sociales y por los influencers, con promesas de una rentabilidad alta o rápida, especialmente aquellas que parecen demasiado buenas para ser ciertas”.
a.2) El riesgo procesal de la “falta de procedimientos para poder reclamar, así como de la ausencia de protección, ya que los criptoactivos y los productos y servicios relacionados con ellos en general quedan fuera de la protección que ofrecen las normas vigentes en la Unión Europea sobre servicios financieros”.
b) Los riesgos específicos que implican los criptoactivos para el correcto funcionamiento de los mercados financieros
El documento ofrece un catálogo sintético -verdaderamente abracadabrante- de los riesgos que implican los criptoactivos para el correcto funcionamiento de los mercados financieros cuando señala en forma dialogada de las ESAS con el inversor:
b.1) Las fluctuaciones extremas de precios. En este sentido las ESAs dicen que “muchos criptoactivos sufren fluctuaciones de precios repentinas y extremas y tienen un carácter especulativo, ya que su precio a menudo se basa exclusivamente en la demanda de los consumidores (es decir, puede no haber un activo que lo respalde u otro valor tangible). Puedes perder una gran cantidad de dinero o incluso todo el dinero invertido. Las fluctuaciones extremas de precios también hacen que muchos criptoactivos no sean adecuados como reserva de valor ni como medio de intercambio o de pago”.
b.2) La información engañosa puesto que “algunos criptoactivos y productos relacionados se anuncian al público de manera agresiva, utilizando material comercial y otra información que puede resultar poco clara, incompleta, inexacta o incluso deliberadamente engañosa. Por ejemplo, la publicidad a través de las redes sociales puede ser muy breve y centrarse únicamente en las posibles ganancias y no en los elevados riesgos. También debes tener cuidado con los influencers en las redes sociales que normalmente reciben un incentivo financiero para comercializar determinados criptoactivos y productos y servicios relacionados, por lo que sus comunicaciones pueden tener un carácter sesgado”.
b.3) La ausencia de protección ya que “la mayoría de los criptoactivos y la venta de productos o servicios relacionados no están regulados en la UE. En estos casos, no disfrutarás de los derechos y las medidas de protección disponibles para los consumidores de servicios financieros regulados, tales como los mecanismos de denuncia o recurso”.
b.4) La complejidad de los productos desde el momento en el que “algunos productos que ofrecen exposición a los criptoactivos son muy complejos y, a veces, tienen características que pueden incrementar la magnitud de las pérdidas si se producen fluctuaciones de precios adversas. Dada su complejidad, estos productos no son adecuados para muchos consumidores”.
b.5) El fraude y las actividades maliciosas que pueden amparar numerosos “criptoactivos falsos y estafas cuyo único objetivo es privarte de tu dinero mediante el uso de diferentes técnicas, como por ejemplo, el phishing” (el lector interesado puede ver, al respecto, la entrada de este blog del pasado 16 de febrero de este año 2022 sobre “La “tormenta perfecta” del fraude con criptoactivos: Alerta de la CNMV sobre ofrecimientos telefónicos fraudulentos de criptomonedas en su nombre”).
b.6) La manipulación del mercado, falta de transparencia de precios y la escasa liquidez: porque “la determinación de los precios de los criptoactivos y la ejecución de transacciones en las plataformas frecuentemente no se realizan de forma transparente. Además, la posesión de determinados criptoactivos está muy concentrada, lo que puede afectar a los precios o a la liquidez. Por lo tanto, es posible que no obtengas un precio o trato justo al comprar o vender criptoactivos, o que no puedas vender tus criptoactivos con la rapidez que desearías en ausencia de un posible comprador. Se han notificado casos de manipulación del mercado en múltiples ocasiones”.
b.7) Los ciberataques, riesgos operativos y problemas de seguridad desde el momento en el que “la tecnología de registro distribuído que sustenta los criptoactivos entraña riesgos específicos. Varios emisores y proveedores de servicios de criptoactivos, en particular los proveedores de intercambio de criptoactivos y monederos electrónicos, han sufrido ciberataques y graves problemas operativos. Muchos consumidores han perdido sus criptoactivos o han sufrido pérdidas por este tipo de ataques e interrupciones del servicio o por haber perdido las claves privadas con las que acceden a sus activos”.
c) Los consejos operativos que dan las ESAs a los consumidores
El documento -bajo la referencia a los “aspectos que debes conocer y comprobar”- concreta una serie de consejos operativos que dan las ESAs a los consumidores y que consisten en las advertencias siguientes:
“Debes conocer los riesgos específicos asociados a los criptoactivos y a los productos y servicios relacionados con ellos, y sopesar detenidamente si los riesgos son aceptables atendiendo a tus preferencias personales y a tu propia situación financiera. Entre estos riesgos destacan los siguientes: puedes perder todo el dinero que has invertido; los precios pueden bajar y subir rápidamente en breves períodos; puedes ser víctima de estafas, fraudes, errores operativos o ciberataques; y es poco probable que tengas derechos de protección o compensación si algo va mal”.
Y añade:
“Si estás pensando en comprar criptoactivos o productos y servicios relacionados, debes preguntarte lo siguiente: ¿puedes permitirte perder todo el dinero que has invertido? ¿estás dispuesto a asumir grandes riesgos para obtener la rentabilidad anunciada? ¿entiendes las características de los criptoactivos o los productos y servicios conexos? ¿tienen buena reputación las empresas/partes con las que tratas? ¿las empresas/partes con las que tratas figuran en la lista negra de advertencias de las autoridades nacionales competentes? ¿puedes proteger eficazmente los dispositivos que utilizas para comprar, almacenar o transferir criptoactivos, en particular tus claves privadas?”.
ALERTA DE LAS TRES AUTORIDADES ESPAÑOLAS DE SUPERVISIÓN DE LOS MERCADOS FINANCIEROS
Las tres Autoridades Españolas de Supervisión de los mercados financieros publicaron un “Comunicado conjunto del Banco de España, la CNMV y la DG de Seguros sobre la advertencia de los reguladores financieros europeos en relación con los riesgos de los criptoactivos” que comenzaba dando cuenta de que el mismo día 17 de marzo las AES publicaron una advertencia sobre los riesgos que los criptoactivos suponen para los consumidores en la Unión Europea, por lo que no resultan adecuados como inversión ni como medio de pago o intercambio para la mayoría de consumidores minoristas.
Este Comunicado conjunto tiene un contenido doble:
a) Por un parte, la CNMV, el Banco de España y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones suscriben el contenido de esta advertencia y comparten la valoración de los riesgos que se identifican en la misma, que están en línea con los riesgos ya señalados en los comunicados realizados en 2018 y 2021.
b) Por otra parte y adicionalmente, recuerdan que en el último año tanto la CNMV como el Banco de España, han llevado a cabo dos iniciativas en este ámbito:
b.1) La CNMV ha aprobado la Circular 1/2022, de 10 de enero sobre la publicidad relativa a la inversión en criptoactivos que tiene como objetivo que las campañas publicitarias en este ámbito se lleven a cabo siguiendo determinadas directrices en su contenido y formato, y que incluyan información suficiente sobre los riesgos de la potencial inversión (el lector interesado puede consultar la eentrada de 25 de enero de este año 2022 sobre los “Criptoactivos: Circular 1/2022 de la CNMV sobre la publicidad de criptoactivos. Una norma particularmente oportuna”).
b.2) El Banco de España -al amparo del Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, que modifica la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo- ha puesto en funcionamiento un Registro en el que deberán inscribirse quienes ofrezcan en España determinados servicios (cambio de criptomonedas por moneda de curso legal y custodios de monederos digitales), que deberán disponer de medidas y procedimientos adecuados en materia de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.
En todo caso, se advierte que “estos desarrollos legales solo cubren una parte muy limitada de la actividad sobre criptoactivos, por lo que resultan insuficientes para contener adecuadamente los riesgos que se señalan en el comunicado de las autoridades europeas, que siguen siendo plenamente relevantes” y que, por ello, “las autoridades supervisoras están siguiendo la evolución y el impacto que las tecnologías de registro distribuido y los criptoactivos están teniendo en el ámbito financiero”.
Con dos matizaciones relevantes en el sentido de que “los estudios y análisis que se puedan hacer en este campo no pueden interpretarse como un respaldo o cobertura de dichas tecnologías o activos, o que estén sujetos a su supervisión” y que “estos desarrollos, si bien pueden ser elementos que ayuden en la dinamización del sector y a la oferta de nuevos productos y servicios financieros, no podrán desplegar plenamente ese potencial hasta que no se encuentren adecuadamente regulados (a escala de la Unión Europea) de manera que se puedan mitigar convenientemente los riesgos que suponen para los inversores minoristas”.
REFLEXIÓN FINAL: ¡CUIDADO CON VICTIMISMOS FUTUROS Y RECLAMACIONES POR PARTE DE INVERSORES AVARICIOSOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR “CULPA IN VIGILANDO” DE LAS AUTORIDADES PÚBLICAS DE SUPERVISIÓN!
Las advertencias de las AES en la UE y, en nuestro país, del Banco de España, la CNMV y la DG de Seguros sobre los riesgos de los criptoactivos para el común de los inversores tienen efectos directos benéficos para prevenir fraudes masivos.
Pero ahora queremos añadir un efecto indirecto o colateral fruto de los muchos años que llevamos analizando y colaborando en la supervisión de los mercados financieros. Nos referimos a la prevención y neutralización de eventuales reclamaciones de la responsabilidad patrimonial del Estado por “culpa in vigilando” de las autoridades públicas de supervisión que, en el futuro, puedan interponer los mismos inversores avariciosos que pretenden obtener rentabilidades disparatadas al invertir en criptoactivos o cirptomonedas cuando verifiquen el engaño a sus sueños de ganancias del Dorado financiero. Porque, entonces, la experiencia nos dice que algunos de ellos -animados quizás por despachos de la floreciente industria de la defensa del consumidor, cliente bancario o inversor desvalido (que han enriquecido, en las últimas fechas, su panoplia de instrumentos de persuasión jurídica con medidas de presión mediante reclamaciones dirigidas contra magistrados) o por asociaciones sobrecogedoras (así llamadas porque se dedican a la actividad postal de coger sobres)- pueden intentar que el Estado -que somos todos- les indemnice de sus pérdidas; en un ejercicio de transferencia freudiana de sus culpas financieras a los hombros del siempre sufrido contribuyente.
Y decimos que esta hipótesis no es fruto de nuestra imaginación cuando constatamos que la Sentencia de 27 enero 2009 de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (RJ 2009\3294, Recurso de Casación núm. 5921/2004, Ponente: Excmo. Sr. Octavio Juan Herrero Pina) que, al resolver un pleito diferente a los que pueden derivar de la inversión fallida en criptoactivos o en criptomonedas, hace algunas consideraciones particularmente interesantes que podrían ser aplicadas en este ámbito. Así, en su Fundamento de Derecho Tercero señala: “La Ley establece un órgano encargado de controlar que el funcionamiento del sistema se ajuste a las previsiones legales, atribuyéndole distintas facultades al efecto, cuyo ejercicio u omisión puede dar lugar a responsabilidad de la Administración en la medida que se acredite la existencia de una lesión o daño imputable a tal ejercicio u omisión en relación de causa a efecto. En este caso el órgano se concreta en la creación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (Título II, Capítulo Primero) a la que se encomiendan las funciones de supervisión e inspección de los mercados de valores y de la actividad de cuantas personas físicas o jurídicas se relacionan con el tráfico de los mismos, así como el ejercicio sobre ellas de la potestad sancionadora (art 13 ), que incluye la adopción de las correspondientes medidas cautelares, además de otras funciones como la protección de los inversores, velar por el cumplimiento de las normas de conducta y de cuantas obligaciones y requisitos se exigen en la Ley, como indica la exposición de motivos. (…) Ahora bien, tal actividad de control no convierte al órgano en operador del mercado ni traslada al mismo las obligaciones y subsiguientes responsabilidades exigibles a dichos operadores, caso de las sociedades de gestión de cartera o las agencias de valores, por la forma en que desarrollan su actividad al gestionar el encargo de los inversores, con un resultado negativo o perjudicial. (…) La actividad de control en sus distintos aspectos, se dirige a propiciar que la entidades de prestación de servicios que operan en el mercado reúnan los requisitos legalmente exigidos y ajusten su actividad a las normas de actuación dispuestas en la Ley, así como dar respuesta a los incumplimientos sancionando las infracciones cometidas e impidiendo, en su caso, el mantenimiento de la situación, adoptando las medidas que la Ley permita al efecto, bien entendido que la garantía no es absoluta y que, como indicamos en sentencia de 16 de mayo de 2008 ( RJ 2008, 2756) , «la función que la ley encomienda a la CNMV es supervisar e inspeccionar los mercados de valores y, en los términos ya explicados, asegurar la transparencia de los mismos. En ningún caso puede concebirse a la CNMV como garante de la legalidad y prudencia de todas las decisiones de todas las agencias de valores, ni menos aún como garante de que los clientes de dichas agencias de valores no sufrirán pérdidas económicas como consecuencia de decisiones ilegales o imprudentes de éstas. La mera causalidad lógica se detiene allí donde el sentido de las normas reguladoras de un determinado sector impiden objetivamente reprochar a la Administración el resultado lesivo padecido por un particular». No puede, por lo tanto, exigirse del órgano de control la garantía absoluta del adecuado funcionamiento del sistema, en el que resulta determinante la actitud y conducta de los distintos operadores del mercado, de manera que la simple apelación al ejercicio de las facultades de supervisión no constituye título suficiente para la exigencia de responsabilidad patrimonial de la Administración”
NOTA BIBLIOGRÁFICA: En este blog y fuera de él venimos advirtiendo, desde hace ya bastantes años, de los riesgos evidentes que comporta la inversión en criptoactivos; dando cuenta de los fraudes a inversores cometidos en España y en el extranjero aprovechando la opacidad de los criptoactivos en general y de las criptomonedas en particular. El lector interesado en profundizar en la materia, puede consultar nuestro estudio “Ciberdelincuencia con criptoactivos: algunos casos paradigmáticos recientes en España”, en la RDBB 163, julio-septiembre 2021, pp. 279-290 y las numerosas entradas de este blog utilizando los motores de búsqueda con los términos criptoactivos y criptomonedas.