El pasado miércoles, día 16 de marzo de 2022, varios medios de comunicación y agencias de noticias daban cuenta de la presentación de una querella por un conocido despacho de abogados contra cuatro magistrados de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo a resultas de las Sentencias recientemente dictadas sobre el tipo de interés IRPH.
Dado que tanto en este blog como fuera de él, hemos venido analizando, durante estos últimos años, la jurisprudencia dictada por la Sala Primera de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo en materia de cláusulas abusivas en los contratos de préstamo bancario de dinero a tipo de interés variable y con garantía hipotecaria; y dado que en ambas sedes también nos hemos ocupado de las reformas más recientes de la normativa de protección del consumidor en la UE y en España (el lector puede ver la nota bibliográfica final); de inmediato no asaltó la curiosidad; a la que siguió la duda y culminó en indignación cuando reparamos en el contenido completo de la noticia. Y nuestra indignación obedece a que nos parece que se trata de una peligrosa muestra de populismo jurídico por las razones que pasamos a exponer.
La crítica de las Sentencias con argumentos jurídicos
Como antes señalamos, tanto en este blog como fuera de él hemos hecho uso a menudo de nuestra libertad de opinión jurídica y de cátedra para criticar las Sentencias de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo en materia bancaria y de seguros sobre la base de análisis jurídicos, esto es, fundamentando nuestras críticas en la natural discrepancia que puede suscitarse a partir de diferentes interpretaciones de supuestos de hecho y de las disposiciones a ellos aplicables;. Siempre desde el máximo respeto que merece nuestro mas alto tribunal y partiendo de la independencia, el conocimiento jurídico y buena fe de sus magistrados.
En concreto, el lector de este blog puede ver la entrada de 18 de febrero de 2022 sobre el “Tipo de interés IRPH. Validez de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que incorpora el interés IRPH. Sentencias 42, 43 y 44 de 2022 de 27 de enero de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo”. En ella comentábamos con cierto detalle las Sentencias núms. 42, 43 y 44 de 2022 de 27 de enero de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo consideran válidas las cláusulas que incorporan el IRPH como índice de referencia de préstamos hipotecarios, al hilo de lo establecido en los Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021, que respondieron a las cuestiones prejudiciales formuladas por dos Juzgados de Barcelona e Ibiza, confirmando la conformidad con el Derecho de la UE de la jurisprudencia precedente de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.
Conviene ahora recordar que poníamos punto final a esta entrada con una “Referencia final a una noticia pintoresca sobre la denuncia de nuestro Tribunal Supremo ante la Comisión Europea por un conocido despacho de abogados” donde decíamos: “No queremos acabar esta entrada sin referirnos a la noticia que daba en Diario Expansión del pasado miércoles 6 de febrero de la denuncia de nuestro Tribunal Supremo ante la Comisión Europea por un conocido despacho de abogados en relación con las Sentencias comentadas. La noticia decía así: “XXX Asociados ha presentado de nuevo denuncia ante la Comisión Europea contra el Tribunal Supremo (TS). Según explica la firma, el Supremo está perjudicando a los consumidores, al no acatar ni respetar la jurisprudencia del Tribual de Justicia de la Unión Europea (TJUE), a pesar de que son casi un millón de afectados que pagaron decenas de miles de millones de más por sus préstamos hipotecarios. Los argumentos de XXX es que el TS contradice el principio de vinculación a la jurisprudencia del TJUE y no aplica la normativa comunitaria en materia de defensa de consumidores y usuarios. No respeta la finalidad de la directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas vulnerando el artículo 38 de la Carta de Derechos de la UE. Para el despacho, «el TS exonera a las entidades bancarias de cualquier obligación de información al consumidor sobre el índice IRPH y sus consecuencias económicas. El alto tribunal vulnera la normativa de protección a los consumidores al entender que el IRPH es transparente y no es abusivo por el mero hecho de publicarse en el BOE. Como si un consumidor medio fuera capaz de comprender el funcionamiento de dicho índice consultando el valor mensual que se publica en el BOE, que por otro lado era de difícil acceso en el momento en que se formalizaron la mayoría de los préstamos hipotecarios con IRPH. Contradiciendo, una vez más, al TJUE que consideró que las entidades deben dar información adicional sobre la evolución del índice y su funcionamiento. Y concluye explicando, que, de nuevo, «el Supremo, en su empeño de proteger a las entidades financieras, deja deliberadamente a casi un millón de afectados desprotegidos ante la Justicia».(…) Por nuestra parte y desde el máximo respeto profesional que nos merece siempre cualquier letrado, nos parece que un examen somero de la legislación y de la jurisprudencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo en la materia de cláusulas abusivas en los contratos de préstamo bancario de dinero bancarios en general y sobre el tipo IRPH en particular nos revela que estamos ante un despropósito jurídico cuando alude, ni más ni menos al “empeño de proteger a las entidades financieras”. Nos permitimos la lectura atenta de la bibliografía que citamos seguidamente”.
La crítica de las Sentencias desde la base de argumentos extrajurídicos: sociológicos, políticos, económicos o personales
Lo que ha despertado nuestra alarma e indignación ha sido la lectura de los términos de la detallada noticia publicada el pasado miércoles por varias agencias de noticias (por ejemplo, Europa Press, en su edición nacional, titulaba “El bufete Arriaga Asociados se querella contra el Tribunal Supremo por el IRPH”) y la mayor parte de los medios de comunicación. En concreto, un medio de comunicación especializado en información jurídica (Confilegal.com) ofrecía una noticia firmada por Rosalina Moreno que llevaba por título “Arriaga Asociados se querella contra cuatro magistrados de la Sala de lo Civil del Supremo por el IRPH. Afirma que «podrían haber cometido prevaricación y coacciones al no aplicar la jurisprudencia del TJUE» y destaca que están en juego más 30.000 millones de euros en devoluciones a afectados por parte de la banca”. Esta noticia comienza dado cuenta del hecho siguiente: “Arriaga Asociados ha presentado hoy una querella ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (TS) contra cuatro magistrados de la Sala de lo Civil, a los que acusa de prevaricación y coacciones, «al no aplicar la jurisprudencia europea sobre el IRPH en sus tres primeras sentencias sobre este asunto, dictadas el pasado 27 de enero, en las que reconocía que la cláusula IRPH, a pesar de ser no transparente, no es abusiva pues no era necesario informar al cliente al tratarse de un índice oficial». (…) Además, destaca que el Supremo, en un auto del 15 de febrero (recurso 1070/2021), ha dictaminado que la retirada del recurso de casación por el consumidor no llevará aparejada la condena en costas en los litigios por IRPH por falta de “interés casacional”, lo que, a juicio de esta firma, supone «incentivar de forma masiva a todos los consumidores a no presentar recursos de casación sobre el IRPH, sin estudiar el caso concreto tal y como exige el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)».
Los términos del dislate jurídico que, “prima facie” y en nuestra modesta opinión, acabamos de transcribir excitaron nuestra curiosidad para seguir con la lectura de la noticia esperando encontrar los sólidos fundamentos jurídicos que sustentarían tan graves acusaciones y que nosotros, en nuestra ignorancia, hubiéramos pasado por alto al comentar dichas Sentencias. Pero, cual no sería nuestra sorpresa cuando constatamos que, a nuestro parecer, los argumentos de la querella oscilan entre lo sociológico y lo populista, pero carecen por completo de sustancia jurídica. En efecto, a nuestro entender:
a) Olvida el análisis preciso de la jurisprudencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo cuando dice: “A ello agrega que el TS, en las sentencias del IRPH, «argumenta de forma distinta a lo que lo hizo en otras resoluciones previas sobre asuntos similares, como la cláusula suelo». «No justifica su radical cambio de criterio en conceptos como ‘transparencia’ y ‘abusividad’ que estudia ahora de forma distinta para el IRPH a lo que lo hizo para la cláusula suelo. Incluso varios magistrados opinan contradiciendo su propia doctrina en sus publicaciones anteriores», expone Arriaga Asociados”. Porque carece de sentido comparar las cláusulas suelo con la del tipo de interés IRPH, por muchos motivos que aquí no podemos abordar.
b) Olvida igualmente el análisis preciso de la jurisprudencia del TJUE cuando señala: “Europa exige estudiar cada caso del IRPH de forma individual y el Tribunal Supremo utiliza argumentos genéricos y masivos en favor de la posición de los bancos, lo que hace que cualquier caso del IRPH se pueda desestimar.» «El Alto Tribunal exime a los bancos de informar a sus clientes, aunque esto suponga un grave perjuicio para ellos, contraviniendo al TJUE»
c) Imputa al TS español una manipulación torticera de la jurisprudencia del TJUE cuando “también denuncia que el Supremo cita la mitad del párrafo del auto del TJUE sobre la existencia de datos públicos disponibles y accesibles, sobre el índice IRPH (en el BOE) y «omite maliciosa y deliberadamente la segunda parte» del mismo, donde Europa dice que el banco tiene que cumplir con el deber de informar personalmente», que reza así: “Y de la información facilitada, en su caso por el profesional, un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo del cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras”. (…) Arriaga Asociados afirma que «ignorando la segunda parte del párrafo, el TS se vale para eximir al banco de proporcionar información leal alguna para que el consumidor tomara una decisión conociendo las consecuencias económicas del IRPH, provocando todo ello que los clientes pagarán miles de millones de euros de más a los bancos». (…) «Utiliza argumentos masivos como que la mera publicación del IRPH en el BOE hace que el consumidor conozca el coste de su préstamo, sin tener en cuenta que cualquier consumidor medio, en la década de los 2000, no tenía acceso al BOE (bien porque se publicaba en papel o bien porque no tuviera acceso a medios digitales); tampoco tiene en cuenta que la definición del IRPH en el BOE no es íntegra y tampoco se explica su funcionamiento».
d) Carece de fundamentación jurídica y se mueve más por el sendero de la publicidad profesional y el vituperio personal declarar públicamente: “Siguiendo el compromiso adquirido por el bufete Arriaga Asociados con la defensa de los intereses de consumidores y usuarios, hemos decidido perseguir e investigar la comisión de un posible delito de prevaricación, el cual se comete cuando, debiendo aplicar una determinada norma o jurisprudencia al dictar una sentencia lo hace de manera injusta y a sabiendas, perjudicando a casi un millón de consumidores, lo que supone la no devolución de más de 30.000 millones de euros, según el análisis de la prensa económica», explica Arriaga Asociados. (…) El TS parece que tiene como principal motivación ahorrar a los bancos la devolución de miles de millones de euros a casi un millón de consumidores”.
e) Esta ayuna también de fundamentación jurídica y responde más a la especulación financiera infundada la declaración pública de que “por otra parte, Arriaga Asociados señala que «durante décadas, el IRPH siempre ha sido superior al Euribor, porque el modo de cálculo es diferente, y matemáticamente es superior (el IRPH es una TAE que engloba los índices, más las comisiones y diferenciales del resto de los préstamos)», y «por ello, según la norma que lo regula, al IRPH debía aplicársele un diferencial negativo para igualarlo al coste de mercado porque, si no, su coste iba a estar por encima del resto de índices». Pero destaca que «la práctica habitual de los bancos fue todo lo contrario, poner un diferencial positivo», y que «por ello, los bancos conocían el mayor coste que le imponían al consumidor al ponerle un IRPH sin un diferencial negativo”.
f) Brilla por su ausencia la motivación jurídica de la imputación intencional que se realiza cuando se declara públicamente: “Arriaga Asociados hace hincapié en que «están en juego más 30.000 millones de euros en devoluciones a afectados por parte de la banca».(…) A su juicio, que el Tribunal Supremo no aplique la jurisprudencia europea sobre el IRPH, «solo puede obedecer a la finalidad de salvaguardar el interés de ahorrar a la Banca la devolución de más de 30.000 millones de euros, en perjuicio de cerca de un millón de familias afectadas que tendrían derecho a la devolución de los intereses cobrados de más». (…) Y apunta que «con la gravedad y factor añadido de ser el TS el que sienta las bases de la interpretación y aplicación normativas en el ámbito civil, lo que supone condicionar las decisiones de todos los órganos inferiores: Audiencias Provinciales y Juzgados de Instancia, que quedan ‘afectados’ por la aplicación de dicha jurisprudencia, aún en contra de la falta de información que rodeó el IRPH que les ha llevado a reconocer la nulidad de la cláusula o a plantear las múltiples cuestiones prejudiciales resueltas por el TJUE”.
Algunos episodios graves de distorsión cognitiva sobre la obligación de los bancos de informar a su clientela
La noticia acaba relatando los que únicamente pueden calificarse de episodios graves de distorsión cognitiva sobre la obligación de los bancos de informar a su clientela cuando vemos que da cuenta de que el conocido despacho “también resalta que otro argumento utilizado por el Supremo es que “imponer un índice oficial presupone siempre buena fe del banco”. «El TS reconoce que los bancos han incumplido la normativa bancaria que le obligaba a entregar información al consumidor sobre el IRPH y, a pesar de ello, el Supremo sigue defendiendo que el banco actuó de buena fe», expone este bufete. «¿No cumplir con normas imperativas no es actuar con mala fe?», plantea Arriaga Asociados, y denuncia que el Alto Tribunal «exime al banco, en contra de la ley española y europea, y de la doctrina del TJUE, de facilitar a su cliente cualquier información».
Y decimos que estas afirmaciones solo pueden explicarse como episodios graves de distorsión cognitiva sobre la obligación de los bancos de informar a su clientela cuando comprobamos que, tomando como ejemplo la primera de las tres Sentencias sobre el IRPH, que es la Sentencia num. 42/2022, 27 de enero de la Sección 1ª de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo dice, en sus Fundamentos de Derecho, dice: “El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE en la sentencia de 3 de marzo de 2020 era la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice. En concreto, debía comprobarse el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de «cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible (…) Esta obligación ha sido matizada por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 (…) Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad (sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo; 538/2019, de 11 de octubre (RJ 2019, 3852) ; 121/2020, de 24 de febrero (RJ 2020, 486) ; y 408/2020, de 7 de julio (RJ 2020, 2298) ). La corrección de esta jurisprudencia ha sido ratificada por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 antes citados, al responder las cuestiones específicamente dirigidas al efecto respecto de préstamos con interés variable referenciados al índice IRPH: (…)”
Los delitos imputados en la querella: prevaricación y coacciones
Sin conocer los términos literales de la querella y sobre la base de lo publicitado en prensa por el propio despacho querellante, recordamos que se dice que “Arriaga Asociados ha presentado hoy una querella ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (TS) contra cuatro magistrados de la Sala de lo Civil, a los que acusa de prevaricación y coacciones, «al no aplicar la jurisprudencia europea sobre el IRPH en sus tres primeras sentencias sobre este asunto, dictadas el pasado 27 de enero, en las que reconocía que la cláusula IRPH, a pesar de ser no transparente, no es abusiva pues no era necesario informar al cliente al tratarse de un índice oficial»”. Entrando un poco más al detalle de las causas de imputación de tan graves delitos a los 4 magistrados de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, nos invade el estupor jurídico al comprobar:
a) Que la persecución e investigación de la comisión de un posible delito de prevaricación -el cual se comete cuando, debiendo aplicar una determinada norma o jurisprudencia al dictar una sentencia lo hace de manera injusta y a sabiendas- obedece a la opinión del bufete querellante de las intenciones y los efectos económicos presuntamente queridos por los magistrados al dictar la Sentencias 42, 43 y 44 de 2022 de 27 de enero: “perjudicando a casi un millón de consumidores, lo que supone la no devolución de más de 30.000 millones de euros, según el análisis de la prensa económica», explica Arriaga Asociados. (…) El TS parece que tiene como principal motivación ahorrar a los bancos la devolución de miles de millones de euros a casi un millón de consumidores”.
b) Que la persecución e investigación de la comisión de un posible delito de coacciones responde también a la opinión del bufete querellante de las intenciones y los efectos económicos presuntamente queridos por los magistrados al dictar la Sentencias 42, 43 y 44 de 2022 de 27 de enero “cuando el Tribunal Supremo ‘incentiva’ y presiona al consumidor a no presentar o desistir de un recurso de casación de IRPH en contra de su deseo, bajo la premisa de ‘ahorrarse’ la condena en costas porque el tema del IRPH ha ‘perdido interés casacional’». Para Arriaga Asociados, es lo que subyace del auto del Tribunal Supremo de 15 de febrero, «en el que el Supremo anuncia que va a dar ‘carpetazo’ al asunto del IRPH para cualquier consumidor».
Recomendaciones finales “a beneficio de inventario”
Nos permitimos poner punto final a esta entrada formulando algunas recomendaciones a los compañeros querellantes, rogando que las tomen “a beneficio de inventario”:
a) La discrepancia jurídica resulta incompatible con la práctica del vilipendio personal y con la imputación de intenciones torticeras, especulativas, populistas y carentes de la más mínima prueba.
b) El Derecho bancario es disciplina compleja donde las haya y, en su aplicación, el estudio riguroso de la legislación y la jurisprudencia aplicables resulta imprescindible y, a tal efecto, nos permitimos recomendarles vivamente la lectura de nuestras obras que figuran al pie de esta entrada.
c) Conviene evitar riesgos jurídicos evidentes de incurrir en causas de responsabilidad civil profesional del abogado y, en todo caso, tener actualizada su cobertura mediante una póliza de seguro vigente, con una suma asegurada suficiente para determinadas actuaciones profesionales que se realizan, especialmente si se hacen con publicidad.
Nota bibliográfica: Ver nuestra “Guía de la contratación bancaria y financiera”, Colección Grandes Tratados Aranzadi, Aranzadi, Cizur Menor (2020), pág.260 y ss, y nuestra monografía sobre los “Intereses bancarios. Tarjetas “revolving” y usura. Jurisprudencia reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo Español” Editorial Reus. Madrid 2021, pág. 109 y ss. Así como las entradas de este blog de 4 de diciembre de 2020 sobre el “Tipo de interés IRPH. Validez de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que incorpora el interés IRPH fijado por la normativa sobre financiación de viviendas de protección oficial, Sentencia num. 585/2020 de 6 noviembre del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo”); de 4 de marzo de 2020 titulada “El Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH): Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020”; y de 23 de julio de 2020 sobre la “Validez de una cláusula de un contrato de crédito al consumo que reproduce un índice legal: Sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 (asunto C-81/19, SC Banca Transilvania S.A.)”).