Las Sentencias núms. 42, 43 y 44 de 2022 de 27 de enero de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo consideran válidas las cláusulas que incorporan el IRPH como índice de referencia de préstamos hipotecarios, al hilo de lo establecido en los Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021, que respondieron a las cuestiones prejudiciales formuladas por dos Juzgados de Barcelona e Ibiza, confirmando la conformidad con el Derecho de la UE de la jurisprudencia precedente de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo ( el lector interesado en esta materia puede ver la nota bibliográfica final).
Antecedentes: los Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021
En dichos Autos, el TJUE reiteró, en primer lugar que si un órgano jurisdiccional nacional aprecia la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, como es el caso de las cláusulas que incorporan el IRPH como índice de referencia, debe examinar a continuación si tal cláusula es «abusiva» en el sentido de la Directiva 93/13, esto es, debe valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
A partir de ahí, el TJUE, en su sentencia de 3 de marzo de 2021, estableció dos parámetros de trasparencia de este tipo de cláusulas (ver la Nota del Gabinete Técnico del TS, Área Civil, de enero, 2022 sobre las “Sentencias 42, 43 y 44/2022, de 27 de enero. Control de transparencia y abusividad de la cláusula del préstamo hipotecario que incorpora el IRPH como índice de referencia del tipo de interés”):
a) El primero de ellos fue de tipo “macoreconómico” e incidió en el hecho de que la publicación del IRPH en el BOE permitía al consumidor medio comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, de modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.
b) El segundo fue de tipo “micoreconómico” y fijo su atención en la información que la entidad prestamista hubiera facilitado al consumidor sobre la evolución pasada del índice. Obligación de información matizada en su alcance de forma significativa por los Autos del propio TJUE de 17 de noviembre de 2021 que entiende cumplido por la entidad su deber de transparencia en algunos casos en los que no se entrega al consumidor, antes de la celebración del contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial.
Las Sentencias núms. 42, 43 y 44 de 2022 de 27 de enero de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Identificación
a) La Sentencia num. 42/2022, 27 de enero de la Sección 1ª de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo (ECLI: ECLI:ES:TS:2022:153, Jurisdicción: Civil, Recurso de Casación núm. 2528/2016, Ponente: Excmo. Sr. Ignacio Sancho Gargallo, JUR 2022\5394) resuelve una acción de nulidad de la cláusula que establece como índice de referencia de un préstamo hipotecario a interés variable el IRPH y, en especial, la examina como cláusula no negociada y le aplica los controles de trasparencia y de contenido. Todo ello con ocasión del recurso de casación interpuesto respecto la Sentencia dictada por la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Álava como consecuencia de autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Vitoria, siendo parte recurrente la entidad Kutxabank S.A. y parte recurrida un cliente bancario.
b) La Sentencia num. 43/2022, 27 de enero de la Sección 1ª de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo (ECLI: ECLI:ES:TS:2022:154, Jurisdicción: Civil, Recurso de Casación núm. 4119/2016, Ponente: Excmo. Sr. Rafael Saraza Jimena, JUR 2022\53809) resuelve una acción de nulidad de la cláusula que establece como índice de referencia de un préstamo hipotecario a interés variable el IRPH y, en especial, la examina como cláusula no negociada y le aplica los controles de trasparencia y de contenido. Todo ello al resolver el recurso de casación respecto de la sentencia 331/2016 de 20 de octubre, dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Álava, como consecuencia de autos de juicio ordinario núm. 300/2015 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Vitoria-Gasteiz, sobre cláusula IRPH, siendo parte recurrente la entidad Kutxabank S.A. y parte recurrida un cliente bancario.
c) La Sentencia num. 44/2022, 27 de enero de la Sección 1ª de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo (ECLI: ECLI:ES:TS:2022:240, Jurisdicción: Civil, Recurso de Casación núm. 4132/2016, Ponente: Excmo. Sr. Pedro José Vela Torres) resuelve una acción de nulidad de la cláusula que establece como índice de referencia de un préstamo hipotecario a interés variable el IRPH al resolver el recurso de casación interpuesto por Kutxabank S.A., representada por la procuradora Ana Prieto Lara-Barahona, bajo la dirección letrada de D. Igor Ortega Ochoa, contra la sentencia núm. n.º 341/2016, de 2 de noviembre, dictada por la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Álava, en el recurso de apelación núm. 499/2016, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario núm. 355/2015, del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Vitoria-Gastéiz, sobre condiciones generales de la contratación (cláusula reguladora del índice de referencia IRPH).
Comentario de la Sentencia 42/2022 de 27 de enero de la Sección 1ª de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo
Tomando como ejemplo la primera Sentencia num. 42/2022, 27 de enero de la Sección 1ª de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, procedemos a su comentario conforme al esquema que utilizamos habitualmente.
Supuesto de hecho
Conforme dice su Fundamento de Derecho Primero, los antecedentes relevantes son los siguientes:
a) El 18 de septiembre de 2012, Victorino, para financiar la adquisición de una vivienda, se subrogó en un préstamo hipotecario con Kutxabank S.A., con alguna modificación de sus condiciones.
b) El tipo de interés era variable y estaba referenciado al índice IRPH Entidades. Asimismo, se pactó que, en caso de desaparecer el índice IRPH Entidades, sería sustituido por el índice IRPH Cajas.
Conflicto jurídico
a) Victorino interpuso una demanda contra Kutxabank, en la que solicitaba que fuera declarada la nulidad por abusivas de las cláusulas del contrato relativas al índice IRPH. También pedía la condena de la demandada a eliminar esas cláusulas del contrato y a recalcular las cuotas del préstamo aplicando como índice de referencia el Euribor sin diferencial desde el inicio previsto en el contrato para la aplicación del interés variable, y a devolver las cantidades que por intereses hubiera cobrado en exceso en virtud de la cláusula nula.
b) La sentencia de primera instancia estimó la demanda y declaró la nulidad de las cláusulas litigiosas porque consideró que la cláusula que referenciaba el interés variable del préstamo al índice IRPH no superaba el control de transparencia y que ello acarreaba, por sí mismo, su nulidad. En consecuencia, ordenó la subsistencia del contrato sin interés remuneratorio y condenó a la demandada a devolver las cantidades que hubiera cobrado en aplicación de la cláusula nula.
c) La Audiencia Provincial desestimó el recurso y confirmó la sentencia de primera instancia. Consideró, resumidamente, que la cláusula referida al interés remuneratorio no superaba el control de transparencia, por no haberse facilitado a la prestataria información sobre los términos de la oferta vinculante, ni habérsele explicado las consecuencias de la elección de ese índice en lugar de otros que hubieran resultado más favorables para ella.
d) Frente a la sentencia de apelación, la entidad prestamista demandada ha formulado recurso de casación, articulado en tres motivos.
Doctrina jurisprudencial
En su fallo la Sala decide: estimar el recurso de casación formulado por Kutxabank S.A. contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1.ª) de 31 de mayo de 2016 (rollo 225/2016), (JUR 2016, 188302) que casa y anula; estimar el recurso de apelación interpuesto por Kutxabank S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Vitoria de 29 de octubre de 2015 (juicio ordinario 467/2014), que revoca y deja sin efecto; y desestimar la demanda formulada por Victorino contra Kutxabank S.A., con expresa condena en costas al demandante; y sin hacer expresa imposición de las costas causadas por los recursos de apelación y de casación. Fallo que sustenta en la estimación de los motivos segundo y tercero del recurso de casación que se articularon diciendo:
a) El motivo segundo denuncia la infracción de los arts. 80.1 y 82 TRLCU y el art. 4.2 de la Directiva. En el desarrollo del motivo, se alega, resumidamente, que el ofrecimiento de alternativas más favorables no es un requisito para la transparencia de una cláusula contractual; el índice de referencia es un índice oficial y las dudas sobre su comprensibilidad son extensibles a otros posibles índices oficiales, como el Euribor; y la evolución futura de los índices es imprevisible, por lo que, a priori, no cabe hablar de índices más o menos favorables para el consumidor.
b) El motivo tercero denuncia la infracción de los arts. 80.1 y 82 TRLCU y 4.2 de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) , sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. En el desarrollo del motivo, se argumenta, sintéticamente, que la cláusula de interés variable no es contraria a la buena fe, ni causa en perjuicio de la prestataria un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.
La estimación de ambos motivos y del recurso de casación se expone en el Fundamento de Derecho tercero que desarrolla el siguiente razonamiento sobre los dos criterios del diagnóstico de la eventual abusividad de las cláusulas referidas en IRPH:
a) En cuanto a la transparencia, distingue un criterio principal y otro subsidiario:
a.1) El criterio principal se puede descomponer en dos parámetros;
a.1.1) “Un primer parámetro de transparencia vendría constituido por la publicación del IRPH en el BOE, que permite al consumidor medio comprender que el referido índice se calcula según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades. De modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH”.
a.1.2) “El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE en la sentencia de 3 de marzo de 2020 era la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice. En concreto, debía comprobarse el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de «cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible». Esta obligación ha sido matizada por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021, al declarar: (…)”.
a.2) El criterio subsidiario según el cual:
“En todo caso, aun en el supuesto de que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, (TJCE 2014, 105) Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13, Matei ; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc ; de 14 de marzo de 2019, C-118/17, Dunai ; y de 5 de junio de 2019, C-38/17, GT ) .
Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo; 538/2019, de 11 de octubre (RJ 2019, 3852) ; 121/2020, de 24 de febrero (RJ 2020, 486) ; y 408/2020, de 7 de julio (RJ 2020, 2298) ). La corrección de esta jurisprudencia ha sido ratificada por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 antes citados, al responder las cuestiones específicamente dirigidas al efecto respecto de préstamos con interés variable referenciados al índice IRPH: (…)”
b) En cuanto al eventual desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes:
“Para apreciar si hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes -fiadores-, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc).
Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato (art. 4.1 de la Directiva 93/13 y STJUE de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18 (TJCE 2020, 109) , apartado 48, a la que se remiten los AATJUE de 17 de noviembre de 2021), la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio causante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.
6. Por último, las indicadas sentencias de pleno, en sintonía con la sentencia 585/2020, de 6 de noviembre (RJ 2020, 3857) , consideraron que no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado en todo caso por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.
7. Lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que antes hemos hecho mención: el desequilibrio importante y la mala fe. Ninguno de ellos concurre en presente caso, por las razones que hemos expuesto”.
Referencia final a una noticia pintoresca sobre la denuncia de nuestro Tribunal Supremo ante la Comisión Europea por un conocido despacho de abogados
No queremos acabar esta entrada sin referirnos a la noticia que daba en Diario Expansión del pasado miércoles 6 de febrero de la denuncia de nuestro Tribunal Supremo ante la Comisión Europea por un conocido despacho de abogados en relación con las Sentencias comentadas. La noticia decía así: “XXX Asociados ha presentado de nuevo denuncia ante la Comisión Europea contra el Tribunal Supremo (TS). Según explica la firma, el Supremo está perjudicando a los consumidores, al no acatar ni respetar la jurisprudencia del Tribual de Justicia de la Unión Europea (TJUE), a pesar de que son casi un millón de afectados que pagaron decenas de miles de millones de más por sus préstamos hipotecarios. Los argumentos de XXX es que el TS contradice el principio de vinculación a la jurisprudencia del TJUE y no aplica la normativa comunitaria en materia de defensa de consumidores y usuarios. No respeta la finalidad de la directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas vulnerando el artículo 38 de la Carta de Derechos de la UE. Para el despacho, «el TS exonera a las entidades bancarias de cualquier obligación de información al consumidor sobre el índice IRPH y sus consecuencias económicas. El alto tribunal vulnera la normativa de protección a los consumidores al entender que el IRPH es transparente y no es abusivo por el mero hecho de publicarse en el BOE. Como si un consumidor medio fuera capaz de comprender el funcionamiento de dicho índice consultando el valor mensual que se publica en el BOE, que por otro lado era de difícil acceso en el momento en que se formalizaron la mayoría de los préstamos hipotecarios con IRPH. Contradiciendo, una vez más, al TJUE que consideró que las entidades deben dar información adicional sobre la evolución del índice y su funcionamiento. Y concluye explicando, que, de nuevo, «el Supremo, en su empeño de proteger a las entidades financieras, deja deliberadamente a casi un millón de afectados desprotegidos ante la Justicia».
Por nuestra parte y desde el máximo respeto profesional que nos merece siempre cualquier letrado, nos parece que un examen somero de la legislación y de la jurisprudencia del TJUE y de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo en la materia de cláusulas abusivas en los contratos de préstamo bancario de dinero en general y sobre el tipo IRPH en particular nos revela que estamos ante un grave error de planteamiento jurídico en general y ante un auténtico despropósito cuando alude den particular, ni mas ni menos al “empeño de proteger a las entidades financieras”. por parte de nuestro Tribunal Supremo. Para evitar en el futuro tales afirmaciones, nos permitimos aconsejar la lectura atenta de la bibliografía que citamos seguidamente.
Nota bibliográfica: Ver nuestra. Guía de la contratación bancaria y financiera, Colección Grandes Tratados Aranzadi, Aranzadi, Cizur Menor (2020), pág.260 y ss, y nuestra monografía sobre los “Intereses bancarios. Tarjetas “revolving” y usura. Jurisprudencia reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo Español” Editorial Reus. Madrid 2021, pág. 109 y ss. Así como las entradas de este blog de 4 de diciembre de 2020 sobre el “Tipo de interés IRPH. Validez de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que incorpora el interés IRPH fijado por la normativa sobre financiación de viviendas de protección oficial, Sentencia num. 585/2020 de 6 noviembre del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo”); de 4 de marzo de 2020 titulada “El Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH): Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020”; y de 23 de julio de 2020 sobre la “Validez de una cláusula de un contrato de crédito al consumo que reproduce un índice legal: Sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 (asunto C-81/19, SC Banca Transilvania S.A.)”).