Efectos económicos nocivos de una estructura de gestión jurídicamente ineficiente
En los últimos días, los medios de comunicación dan noticia del escaso nivel de inversión de los fondos europeos asignados a España y del reducido porcentaje de ejecución de los Proyectos Estratégicos para la Recuperación y Transformación Económica (PERTES) en los que deben proyectarse las concretas inversiones de aquellos fondos. Con el dato añadido de que algunas Comunidades Autónomas se refieren a la pérdida de inversiones en proyectos empresariales concretos derivada de aquella ineficiencia en favor de otros Estados miembros de la UE, como Italia, Francia o Portugal.
Ante esta situación, queremos ofrecer en este blog una explicación técnico-jurídica de las causas que -siempre en nuestra modesta opinión- están detrás de esa gestión ineficiente de los fondos europeos en España que amenaza con causar un daño grave e irreparable para nuestra Economía (lo que podríamos denominar el coste de una “pérdida de oportunidad”) y, especialmente, para nuestro tejido empresarial, tan necesitado de aquellos fondos europeos para recuperarse de las consecuencias de la pandemia de la COVID 19 que ha sufrido y sigue sufriendo.
En esta entrada continuamos la serie de ellas dedicadas a la gestión -en nuestra opinión- gravemente ineficiente de los fondos europeos en España que comenzamos con la del día 14 titulada “El reparto de los fondos europeos: Crónica de una arbitrariedad anunciada. Diagnóstico técnico-jurídico” y continuamos con la del día 21 titulada “Del rescate público paradójico de ESOEs (Empresas Sospechosamente Estratégicas) y EDUVIs (Empresas Dudosamente Viables): Reflexiones mercantiles a propósito del caso PLUS ULTRA LÍNEAS AÉREAS S.A.”. En ambas entradas hemos dejado constancia de que, durante el año 2021 en este mismo blog, venimos identificando -cual “cual voz que clama en el desierto”– las causas técnico-jurídicas de los efectos económicos que ahora comienzan a aflorar y ser percibidos.
El origen legal del reparto ineficiente de los fondos europeos: el Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre
Para identificar el “pecado jurídico original”, el origen legal de este reparto ineficiente -por opaco y, a nuestro entender, arbitrario- de los fondos europeos , debemos retrotraernos en el tiempo al Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. Y, como hemos hecho en las entradas anteriormente citadas, en prueba de objetividad, nos remitimos a la entrada que publicamos el día 31 de diciembre de 2020 -hace más de un año- en este mismo blog titulada “Una aportación notable a la Teoría del Caos Regulatorio: Los Reales Decretos-Leyes 35, 36, 37, 38 y 39 de 2020”. En ella decíamos, entre otras cosas, las siguientes:
“(…)
Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre
En el BOE núm. 341del día de hoy, jueves 31 de diciembre de 2020 (Sec. I. Pág. 126733 y ss.) se acaba de publicar el Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.
Bajo tan rimbombante título se cobija una disposición que parte del Instrumento Europeo de Recuperación (sobre el que puede verse la entrada de este blog del pasado 24.12.2020 titulada” Bienvenido Mr. Marshal! El Instrumento de Recuperación de la Unión Europea para apoyar la recuperación tras la crisis de la COVID-19”) al que alude desde el inicio de su Exposición de Motivos cuando señala: “El Consejo Europeo del 21 de julio de 2020, consciente de la necesidad en este momento histórico de un esfuerzo sin precedentes y de un planteamiento innovador que impulsen la convergencia, la resiliencia y la transformación en la Unión Europea, acordó un paquete de medidas de gran alcance.(…) Estas medidas aúnan el futuro marco financiero plurianual (MFP) para 2021-2027 reforzado y la puesta en marcha de un Instrumento Europeo de Recuperación («Next Generation EU») por valor de 750 000 millones de euros en precios constantes del año 2018. (…) Este Instrumento Europeo de Recuperación, que implicará para España unos 140 000 millones de euros en forma de transferencias y préstamos para el periodo 2021-26, se basa en tres pilares: 1. La adopción de instrumentos para apoyar los esfuerzos de los Estados miembros por recuperarse, reparar los daños y salir reforzados de la crisis.2. La adopción de medidas para impulsar la inversión privada y apoyar a las empresas en dificultades.3. El refuerzo de los programas clave de la Unión Europea para extraer las enseñanzas de la crisis, hacer que el mercado único sea más fuerte y resiliente y acelerar la doble transición ecológica y digital.(…) La movilización de un volumen tan importante de recursos abre una oportunidad extraordinaria para nuestro país, comparable a los procesos de transformación económica producidos a raíz de la incorporación a las Comunidades Europeas en los años 80 o la creación del Fondo de Cohesión europeo en mitad de los 90”.
En cuanto a su contenido, podemos destacar, siguiendo su propia Exposición de Motivos:
“En el Título I, de disposiciones generales, se recoge, en primer lugar, una exposición de los principios de gestión, complementarios a los principios generales de actuación, funcionamiento e intervención de las Administraciones Públicas, enfocados a la consecución de una implementación eficaz y a la consecución de objetivos vinculados a los proyectos asignados en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, destacando por la importancia que van a tener en la absorción de los fondos los principios de planificación estratégica y gestión por objetivos, y los principios de agilidad, celeridad, simplicidad y claridad en los procedimientos, procesos y ejecución de tareas. (…) En este título también se incorpora una relación de directrices de gestión y de directrices de coordinación, que se encuentran enfocadas en lograr la generación de sinergias entre los órganos administrativos que se van a encargar de la gestión de los fondos, favoreciendo mecanismos innovadores como los equipos multidisciplinares, los foros técnicos y los grupos de trabajo, maximizar las disponibilidades en materia de recursos, impulsar la utilización de las nuevas tecnologías de la información en la gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, y, finalmente, dotar de capacidades a la Administración para evaluar las acciones desarrolladas, identificar las desviaciones y adoptar correcciones”.
“En el Título II se recogen una serie de medidas de ámbito general para conseguir una Administración Pública que cuente con instrumentos del siglo XXI para poder cumplir sus funciones de un modo eficaz, estratégico y basado en el cumplimiento de objetivos para el mejor servicio público a los ciudadanos. (…) En este sentido, y de modo paralelo a la aprobación de esta norma, se encuentra en tramitación el anteproyecto de ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021, que debe señalarse como esencial en la reforma de modernización acometida en cuanto a que dicha norma recupera la figura de las agencias estatales como organismo público, permitiendo reintroducir en la Administración Pública una fórmula organizativa dotada de un mayor nivel de autonomía y de flexibilidad en la gestión, que cuenta con mecanismos de control de eficacia, y que promueve una cultura de responsabilización por resultados. Un modelo que cuenta con un enfoque organizativo y funcional y con una filosofía subyacente de gestión dirigida al cumplimiento de objetivos que previamente hayan sido fijados de forma concreta y evaluable. (…) El segundo capítulo del Título II está dedicado a la simplificación de la tramitación de convenios administrativos, con desarrollo en la disposición final segunda, que recoge las modificaciones estructurales operadas en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público”.
(…).
“En el Capítulo III del Título II se recoge una nueva figura de colaboración público privada: los Proyectos Estratégicos para la Recuperación y Transformación Económica (PERTES). Dado el efecto multiplicador que implica en la economía una movilización de recursos de esta dimensión, la colaboración público-privada será clave para la ejecución de los distintos proyectos tractores contemplados en el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, siendo necesario adaptar el marco normativo de los instrumentos de la colaboración público-privada a fórmulas que, manteniendo los controles y exigencias comunitarias, permitan fórmulas más flexibles y adaptativas a los requerimientos de los proyectos financiables con el Instrumento Europeo de Recuperación (…). El Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia es un proyecto de país, que requiere de la implicación de todos los agentes económicos y sociales, de todos los niveles de gobierno y del conjunto de los recursos de la administración pública.(…) La eficacia del Plan, en el contexto de la urgencia derivada de la situación actual, dependerá de contar con instrumentos de ejecución y control ágiles, así como de una gobernanza que garantice la transparencia, la coherencia de las actuaciones y su continuidad en el tiempo.(-…) Por ello, se crean unos órganos de gobernanza que garantizan un proceso participativo que incorpore las propuestas de los principales agentes económicos, sociales y políticos y a la vez sirvan como los necesarios mecanismos de coordinación con los distintos niveles de administración. (…)”.
“En el Título IV se recogen las especialidades de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, iniciándose con el Capítulo I, que recoge las especialidades en materia de gestión y control presupuestario. (…) El Capítulo II del Título IV aborda las especialidades en materia de procedimientos administrativos. (…) La normativa europea y, en particular, los acuerdos y negociaciones por los que se ha aprobado un Mecanismo de Recuperación y Resiliencia, prevé expresamente la necesidad de aplicar los principios de gestión eficiente o buena regulación (better regulation), lo que lleva en cualquier caso a evitar la sobrerregulación y las cargas administrativas, y reforzar los mecanismos de evaluación de los instrumentos adoptados.(…) El Capítulo III del Título IV está dedicado a las especialidades en materia de contratación administrativa. (…) El Capítulo V del Título IV recoge las especialidades en materia de gestión de subvenciones. (…) El Capítulo VI del Título IV está dedicado a las especialidades en materia de evaluación ambiental en los proyectos del Plan Recuperación, Transformación y Resiliencia. (…) Finalmente, en el último capítulo del Título IV se recogen como instrumentos de colaboración público-privada para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia de la agrupaciones para la presentación de solicitudes a convocatorias de ayudas para actividades vinculadas con el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia de la Economía Española, como canales para afrontar proyectos de la envergadura que supone dicho Plan, y en el que los miembros tendrán de manera conjunta la consideración de beneficiarios de la subvención, y serán responsables solidariamente respecto del conjunto de actividades subvencionadas a desarrollar por la agrupación, incluyendo la obligación de justificar, el deber de reintegro o de reembolso de cuotas de préstamos, y las responsabilidades por infracciones”.
(…)
“Reflexión final sobre las consecuencias de la normativa expuesta
Reconociendo que la situación por completo excepcional que ha provocado la crisis sanitaria y económica provocada por la pandemia del COID 19 ha exigido la adopción en Europa -tanto por la UE como por sus Estados miembros- y en el resto del Orbe de normas urgentes que no siempre han podido respetar los tiempos y cauces habituales en los Estados democráticos; a nuestro modesto parecer, la normativa expuesta en este blog y la dictada durante todo este año en nuestro país en forma de Reales Decretos-Leyes con unas Cortes Generales hibernadas “de facto” provoca dos tipos de problemas que nos parecen especialmente preocupantes cuando vemos que algunas de estas disposiciones -como, por ejemplo, el Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia que acabamos de reseñar- no tendrán efectos meramente coyunturales sino que extenderán su eficacia durante varios años.
Estos problemas graves son de tos tipos:
a) Técnico-jurídicos, por el caos regulatorio de normas que reforman normas que, a su vez, fueron antes reformadas y todo ello con un déficit de sistemática que en ocasiones es grosero.
b) De política jurídica, porque es de todo punto evidente que el uso y abuso del instrumento constitucionalmente urgente y excepcional del Real Decreto Ley socava nuestro Estado de Derecho, porque causa una concentración en el Gobierno de dos poderes del Estado: el poder ejecutivo, que le es propio y el poder legislativo, que le es ajeno. Y esta concentración de poderes se vuelve patológica -por inconstitucional- cuando se reitera en el tiempo con un poder legislativo hibernado y difuminado que no ejerce su labor de control de la acción de Gobierno.
Y como sobre este aspecto ya nos pronunciábamos en la entrada de este blog del pasado 31 de mayo del año que acaba titulada “Los Reales Decretos Leyes derivados de la crisis del COVID 19: De la extraordinaria y urgente necesidad constitucional a la ordinaria y recurrente fatalidad inconstitucional” nos ratificamos en lo que entonces dijimos:
“Y este proceso de alteración del sistema constitucional de equilibrios entre los poderes normativos del Estado se viene produciendo desde hace algún tiempo y nos hemos permitido anticiparlo –cual “voz que clama en el desierto”- en alguna de las entradas que hemos dedicado a valorar el impacto que, en la regulación financiera, han tenido algunos de los Reales Decretos Leyes derivados de la crisis del COVID 19. Así, por ejemplo, en la entrada de este blog del pasado 5 de mayo –titulada “Impacto del Real Decreto-ley 16/2020 en la normativa mercantil y en el sistema financiero (2). Contratos de arrendamiento de la vivienda habitual y disponibilidad de planes de pensiones”- decíamos, bajo la referencia al título del más antiguo tratado bursátil que se conoce “Confusión de confusiones” lo siguiente: (…) comprendiendo las enormes dificultades de legislar en tiempos de esta crisis pandémica; hay que reconocer que el rosario de RDLs que lo anteceden y el propio RDL 16/2020 componen una muy notable aportación patria a la Teoría del caos en el mundo del Derecho porque los RDLs sucesivos no solo añaden nuevas medidas justificadas por las nuevas necesidades socioeconómicas que la terrible pandemia global plantea a diario; sino que rectifican y modifican –algunas veces con una racionalidad más que dudosa a la vista del éxito perfectamente descriptible que han tenido medidas tales como los avales públicos a las financiaciones bancarias a PYMES y autónomos- las medidas previamente adoptadas”.
Conclusión y lecciones de futuro: la gestión de los fondos europeos en España como ejemplo paradigmático de la ineficiencia económica de la opacidad y la arbitrariedad de las estructuras jurídicas de administración pública
Vaya por delante que nos parece que la ineficiencia de la gestión de los fondos europeos en España procede no solo del diseño erróneo de la estructura creada por el Real Decreto-ley 36/2020 que -aunque hemos visto que en su texto se muestra pletórico de buenas intenciones de transparencia y control de los PERTES- olvidó garantizar los instrumentos de transparencia efectiva y los mecanismos de control independiente, sino también por la ejecución -o inejecución ¿?- de dicha “partitura”.
Para no arrojar a nuestros lectores en los brazos de la melancolía (cuando, además, ven que el FMI rebaja las previsiones de crecimiento en 2021 al 4,9 %), queremos acabar esta entrada de hoy sacando unas conclusiones constructivas de la gestión catastrófica de los fondos europeos en España y unas lecciones de futuro que deberán moverse, por pura lógica, en sentido diametralmente opuesto a esta gestión actual.
Y la principal lección constructiva que nos parece que podemos sacar de esta mala experiencia es la rentabilidad económica de las estructuras jurídicas auténticamente democráticas, con órganos independientes de control y con transparencia verificable de los procesos de decisión. O lo que es lo mismo, la transparencia y las decisiones regladas y previsibles son necesarias para la eficiencia en la gestión de proyectos de inversión de dinero público y privado; del mismo modo que la opacidad y la arbitrariedad decisoria en esos proyectos no solo lesionan loe procesos auténticamente democráticos sino que también resultan, a la postre, económicamente ineficientes.
Por último y respecto a la alusión a “unas Cortes Generales hibernadas “de facto” y a “un poder legislativo hibernado y difuminado que no ejerce su labor de control de la acción de Gobierno” que hacíamos en la entrada de este blog del día 31 de diciembre de 2020 antes transcrita; nos parece útil recordar a nuestros lectores que el 3 de noviembre de 2021 -esto es, casi un año después- dábamos cuenta de la Sentencia del Pleno del TC de 27 de octubre de 2021 – en una entrada titulada “Efectos sobre el mercado financiero de la Sentencia del Pleno del TC de 27 de octubre de 2021 que declara inconstitucional la prórroga de los seis meses y el nombramiento de autoridades competentes delegadas fijada en el Real Decreto 926/2020 del segundo estado de alarma” en la que advertíamos sobre los “efectos sobre el mercado financiero de la Sentencia del Pleno del TC de 27 de octubre de 2021” y, en particular, sobre los “efectos sobre los fondos europeos” diciendo: “La declaración de inconstitucionalidad de la prórroga de los seis meses y el nombramiento de autoridades competentes delegadas fijada en el Real Decreto 926/2020 del segundo estado de alarma realizada por la Sentencia del Pleno del TC de 27 de octubre de 2021 abunda en el evidente déficit democrático y la dejación de funciones que separan ostensiblemente a nuestro país del resto de los Estados miembro de la UE y en el consiguiente riesgo de la recepción de fondos europeos al que nos venimos refiriendo, desde hace tiempo, en este blog”. ¡Quien tenga oídos, que entienda!