La Guía sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior (DOUE de 29.12.2021, pág.C526/1 y ss., ref. 2021/C 526/01) presta una atención especial a los servicios financieros y bienes inmuebles dentro del apartado dedicado a la “aplicación de la DPCD a sectores específicos” (al contenido general de esta Comunicación de la Comisión nos hemos referido en la entrada precedente de este blog del pasado 10 de enero sobre la “Codificación” de la normativa europea de protección del consumidor (2): Guía sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores”).
Dado que se trata de dos sectores de importancia decisiva en la Economía europea que operan con frecuencia interconectados (valgan como ejemplo los préstamos bancarios de dinero con garantía hipotecaria) y de los que nos ocupamos con frecuencia en este blog, dedicamos esta entrada a las referencias particulares que hace la Guía -en su apartado 4.4 (pág.116 y ss.)- a ambos sectores y que pueden agruparse en dos categorías:
a) Referencias comunes a los sectores FINANCIERO E INMOBILIARIO
a.1) La capacidad de los Estados miembros de imponer requisitos más exigentes o más restrictivos
El artículo 3, punto 9 de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) nº 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo (Directiva sobre las prácticas comerciales desleales, DPCD-) dispone que “por lo que respecta a los servicios financieros definidos en la Directiva 2002/65/CE y a los bienes inmuebles, los Estados miembros podrán imponer requisitos más exigentes o más restrictivos que los previstos en la presente Directiva en el ámbito objeto de la aproximación que esta realiza” (advertimos al lector que las negritas en las transcripciones son nuestras).
La razón para introducir esta facultad estatal radica -según el Considerando 9 de la DPCD- en el hecho de que “los servicios financieros y los bienes inmuebles, por su complejidad y por la importancia de los riesgos que conllevan, exigen unos requisitos detallados que incluyen obligaciones positivas para los comerciantes. Por tal motivo, en el ámbito de los servicios financieros y de los bienes inmuebles, la presente Directiva se entiende sin perjuicio del derecho de los Estados miembros de ir más allá de las disposiciones que en ella se incluyen con objeto de proteger los intereses económicos de los consumidores”.
Además, la Guía señala que, en explicación de la lógica que subyace al artículo 3, apartado 9, de la Directiva, el informe de la Comisión de 2013 sobre la aplicación de la DPCD destacaba la particular peligrosidad que para los intereses económicos de los consumidores y usuarios implican los sectores de los servicios financieros e inmobiliario señalaba que: «Las principales razones son: el riesgo financiero más elevado de los servicios financieros y los bienes inmuebles (en comparación con otros bienes y servicios); la particular inexperiencia de los consumidores en estos ámbitos (junto con la falta de transparencia, en particular de las operaciones financieras); las particulares vulnerabilidades presentes en ambos sectores que hacen que los consumidores sean sensibles a las prácticas de promoción y a las presiones; la experiencia de los organismos de control financiero competentes con un sistema nacional; y, por último, el funcionamiento y la estabilidad de los mercados financieros como tales».
De lo anterior se deduce que la DPCD prevé la armonización mínima únicamente para los servicios financieros y los bienes inmuebles y, por ello, la Guía añade varias referencias a casos en los que se ha planteado la capacidad de los Estados miembros de adoptar normas nacionales más restrictivas o rigurosas conformes al Derecho de la Unión. Así, en el asunto Citroën Belux, el TJUE dictaminó que los Estados miembros pueden establecer una prohibición general de ofertas conjuntas dirigidas a los consumidores cuando al menos uno de sus componentes sea un servicio financiero. En dicho asunto, la oferta conjunta presentada por Citroën fue la inclusión de seis meses gratuitos de seguro completo en la compra de un automóvil Citroën nuevo. Por otra parte, el TJUE aclaró que el artículo 3, apartado 9 de la DPCD “no impone ningún límite en cuanto al grado de restricción de las normas nacionales a este respecto, y no establece criterios relativos al grado de complejidad o de riesgo que deben implicar los referidos servicios para ser objeto de normas más estrictas”.
El estudio de la Comisión sobre la manera en que se aplica la DPCD a los servicios financieros y los bienes inmuebles puso de manifiesto que los Estados miembros han utilizado ampliamente la exención; revela que la mayoría de estas normas adicionales consisten en obligaciones de información precontractual y contractual de carácter sectorial; explicó que un número significativo de prohibiciones afecta principalmente a las prácticas de venta directa y promoción, las prácticas que aprovechan determinadas vulnerabilidades y la prevención de conflictos de intereses.
El informe de la Comisión sobre la aplicación de la DPCD señaló que, a pesar de la gran cantidad de normas nacionales existentes, la DPCD ha sido citada como base jurídica en, al menos, la mitad de los asuntos relativos a las prácticas desleales en los ámbitos de los servicios financieros y los bienes inmuebles.
a.2) Especial relevancia de la diligencia profesional
Otro aspecto común a los dos sectores es el que consiste en la especial relevancia de la diligencia profesional porque la Guía señala que el artículo 5, apartado 2, letra a), de la DPCD, sobre los requisitos de la diligencia profesional, parece especialmente pertinente cuando los comerciantes actúan frente a los consumidores en los ámbitos de los bienes inmuebles y los servicios financieros. De tal manera que “si el comerciante no actúa con el nivel de competencia y cuidado que cabe esperar razonablemente de un profesional en estos ámbitos de actividad comercial, el consumidor podría sufrir consecuencias económicas significativas”.
a.3) Prácticas desleales más frecuentes en ambos sectores
La Guía constata que las prácticas desleales que se comunican con más frecuencia en el sentido de la DPCD en relación tanto con los servicios financieros como con los bienes inmuebles se refieren a la falta de información esencial en la fase de publicidad y las descripciones engañosas de productos. En particular, las ofertas en línea pueden carecer de información sobre las características principales del crédito al consumo, o los costes de crédito presentados inicialmente pueden no incluir todos los gastos aplicables o no presentarse de manera clara, inteligible e inequívoca, como exige el artículo 7, apartados 1, 2 y 4, de la DPCD. Estas prácticas también pueden implicar infracciones de otra legislación en materia de protección de los consumidores, en particular la Directiva de crédito al consumo y la Directiva sobre cláusulas contractuales abusivas.
b) Referencias especiales
b.1) Aspectos específicos de los BIENES INMUEBLES
La Guía comienza esta referencia recordando que “aunque tradicionalmente los bienes inmuebles se regulan a nivel nacional, desde marzo de 2016 algunos de sus aspectos importantes se regulan a nivel de la UE. Las normas generales de la DPCD suelen complementar la legislación sectorial de la UE, así como normas nacionales, a veces, más estrictas”.
b.1.1) Precisiones sobre la noción de consumidor
Centrando su atención en la DPCD, la Guía señala, entre las cuestiones específicas de su aplicación en este sector inmobiliario, una que resulta particularmente relevante en la previsión social complementaria en España como es el hecho de que “muchos consumidores invierten en bienes inmuebles como alternativa a un fondo de pensiones. Adquieren un inmueble con vistas a alquilarlo y percibir una renta en lugar de cobrar los intereses que habrían obtenido invirtiendo en un producto financiero. Ello plantea una serie de preguntas sobre cómo se aplica el concepto de «consumidor» a los compradores de bienes inmuebles”.
En este sentido de la adquisición de bienes inmuebles por los consumidores con finalidad de inversión la Guía recuerda que “en virtud del artículo 2, letra a), de la Directiva, cualquier persona física que «actúe con un propósito ajeno a su actividad económica, negocio, oficio o profesión» se considerará un consumidor. Por consiguiente, el hecho de que una persona física adquiera un bien inmueble con fines de inversión no debe afectar a su condición de consumidor, siempre y cuando lo haga al margen de sus actividades profesionales. Así pues, la Directiva se aplicará y protegerá, por ejemplo, a un comprador que sea inducido a error por una empresa inmobiliaria en relación con la compra”.
En relación con esta última referencia, pone un ejemplo particularmente relevante para España: “Un profesor alemán decide comprar dos pisos en un complejo turístico en España para alquilarlos a otras personas y, más adelante, jubilarse e irse a vivir a España. Al actuar al margen de sus actividades profesionales, se le debe considerar consumidor con arreglo a la Directiva en relación con sus pisos en España”.
b.1.2) Precisiones sobre la noción de comerciante
En sentido parcialmente inverso al anterior, la Guía precisa la noción de comerciante en este sector cuando dice que “el concepto de «comerciante» puede aplicarse a los arrendadores. En virtud del artículo 2, letra b), de la Directiva, cualquier persona física o jurídica puede considerarse un comerciante si «actúa con un propósito relacionado con su actividad económica, negocio, oficio o profesión». Por consiguiente, no se debe considerar que el mero hecho de que una persona alquile un apartamento o una casa a un tercero la convierta automáticamente en un comerciante frente a su inquilino. Sin embargo, si esa persona recibe una parte esencial de sus ingresos de alquilar apartamentos a otras personas, en determinadas circunstancias podría considerarse un comerciante con arreglo a la DPCD”.
b.1.3) Precisiones sobre los deberes de información
La Guía acaba estas referencias especificas al sector inmobiliario recodando que “en vista de la importancia y la singularidad de la decisión que toman los consumidores al adquirir bienes inmuebles, los comerciantes deben prestar especial atención al cumplimiento de los requisitos de información previstos en los artículos 6 y 7 de la DPCD. En el contexto de la Directiva sobre cláusulas contractuales abusivas, el Tribunal de Justicia ha insistido en la importancia de una vivienda familiar como derecho fundamental”.
b.2) Cuestiones específicas de los SERVICIOS FINANCIEROS
b.2.1) La noción de los servicios financieros
Procede comenzar destacando que la Guía se remite a la Directiva 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, y por la que se modifican la Directiva 90/619/CEE del Consejo y las Directivas 97/7/CE y 98/27/CE para delimitar la noción de los servicios financieros relevante para la DPCD. De tal manera que el art.2.b) la Directiva 2002/65/CE considera como «servicio financiero todo servicio bancario, de crédito, de seguros, de jubilación personal, de inversión o de pago”.
b.2.2) La existencia de un conjunto sólido de legislación sectorial de la UE y el consiguiente carácter de «red de seguridad» de la DPCD
La Guía constata que existen varios tipos de legislación sectorial de la UE que resultan pertinentes de cara a la protección de los consumidores en relación con los servicios financieros; citando, a título de ejemplo, la Directiva 2014/65/UE, relativa a los mercados de instrumentos financieros («MiFID 2»); la Directiva (UE) 2015/2366 sobre servicios de pago; la Directiva 2008/48/CE, relativa a los contratos de crédito al consumo; la Directiva 2014/17/UE, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial; la Directiva 2014/92/UE sobre la comparabilidad de las comisiones conexas a las cuentas de pago, el traslado de cuentas de pago y el acceso a cuentas de pago básicas; la Directiva (UE) 2016/97 sobre la distribución de seguros; el Reglamento (UE) 2015/751 del Parlamento Europeo y del Consejo ( 438 ) sobre las tasas de intercambio aplicadas a las operaciones de pago con tarjeta; y el Reglamento (UE) n. o 1286/2014 sobre los documentos de datos fundamentales relativos a los productos de inversión minorista vinculados y los productos de inversión basados en seguros.
b.2.3) Los riesgos agravados para los consumidores en este sector y la necesidad de extremar la diligencia informativa por parte de los empresarios financieros
La Guía continúa constatando que “los productos de servicios financieros son a menudo difíciles de comprender y pueden conllevar graves riesgos económicos, por lo que los comerciantes deberían prestar una atención especial para actuar con el nivel de competencia y cuidado que cabe esperar razonablemente de un profesional en este ámbito de actividad comercial [véase el artículo 5, apartado 2, letra a), de la DPCD]”. Poniendo un ejemplo particularmente iluminador: “con arreglo al artículo 5, apartado 6, de la Directiva de crédito al consumo, los prestamistas y, en su caso, los intermediarios de crédito deben dar al consumidor explicaciones adecuadas con el fin de que pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus necesidades y a su situación económica, en su caso explicando la información precontractual que se ha de facilitar con arreglo al artículo 5, apartado 1, de la Directiva de crédito al consumo, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener en el consumidor, incluidas las consecuencias del impago por parte del consumidor”.
b.2.4) La prevención especial frente a las prácticas comerciales engañosas y agresivas
Sigue la Guía llamando la atención sobre la especial prevención frente a las prácticas engañosas en este sector, como se establece en los artículos 6 y 7 de la DPCD, tales como: la falta de información en la publicidad sobre la tasa anual equivalente (TAE) y el coste del crédito; las ofertas de acuerdos engañosos para los contratos de crédito con un tipo de interés bajo; la falta de información adecuada sobre las obligaciones legales correspondientes a la firma de contratos. En particular, pone algún ejemplo especialmente ilustrativo cuando se refiere a que “los comerciantes no deberían exagerar los beneficios económicos, omitir información sobre los riesgos financieros que corren los consumidores, ni confiar excesivamente en los resultados anteriores del producto financiero”.
La Guía añade que los artículos 8 y 9 de la DPCD establecen criterios para evaluar las prácticas comerciales agresivas y pone algunos ejemplos de prácticas comerciales agresivas tanto en el sector financiero en general (“en algunas circunstancias, los obstáculos al cambio se pueden considerar una práctica comercial agresiva y, por lo tanto, desleal sobre la base del artículo 9, letra d) como en los sectores bancario y asegurador. En efecto;
b.2.4.1) En el mercado bancario, la Guía ofrece el ejemplo siguiente: “Una autoridad nacional adoptó medidas jurídicas contra algunos bancos por facilitar información engañosa sobre los riesgos inherentes a determinados productos financieros, a saber, los bonos de Lehman Brothers. Al determinar si esas prácticas eran engañosas, la autoridad tuvo en cuenta que los consumidores a los que se habían dirigido los bancos para venderles estos bonos eran simples titulares de cuentas corrientes que no estaban familiarizados con este tipo de productos financieros”.
b.2.4.2) En el mercado asegurador, La Guía recuerda que el punto 27 del anexo I de la DPCD se refiere a una práctica comercial agresiva en el ámbito de los servicios financieros consistente en “exigir al consumidor que desee reclamar una indemnización al amparo de una póliza de seguro que presente documentos que no puedan razonablemente considerarse pertinentes para determinar la validez de la reclamación o dejar sistemáticamente sin responder la correspondencia al respecto, con el fin de disuadirlo de ejercer sus derechos contractuales” y, por consiguiente, debe considerarse desleal en cualquier circunstancia.
b.2.5) La necesidad de ofrecer una transparencia especial de los productos financieros
Como presupuesto común para prevenir tanto los riesgos agravados para los consumidores como las prácticas engañosas en el sector financiero, la Guía se refiere a la transparencia especial que los empresarios deben ofrecer sobre los productos financieros que comercializan. Esta transparencia debe incidir en extremos como los siguientes:
b.2.5.1) Moneda de cálculo: Se señala que “las principales características de un producto financiero en virtud del artículo 6, apartado 1, letra b), y del artículo 7, apartado 4, letra a), de la DPCD podrían incluir información sobre el hecho de que un producto financiero se calculará en una moneda que diferente de la del país donde se celebre el contrato”.
b.2.5.2) Costes afrontados por los consumidores: A este respecto, la Guía establece sendos criterios de totalidad y detalle cuando dice: “De conformidad con el artículo 6, apartado 1, letra d), y con el artículo 7, apartado 4, letra c) de la DPCD, la presentación y el cálculo de las tasas y gastos deben incluir todos los costes afrontados por los consumidores, por ejemplo, los costes de los servicios relacionados con las comisiones de agentes o intermediarios, o en relación con los cargos por descubiertos. La presentación y el cálculo de las tasas y los gastos deben también mostrar claramente que un tipo de interés o gasto bajo específico solo es aplicable durante un tiempo limitado”.