Esta entrada puede considerarse una continuación de la que publicamos hace una semana, el día 14 de enero, sobre “El reparto de los fondos europeos: Crónica de una arbitrariedad anunciada. Diagnóstico técnico-jurídico” porque ambas son ejemplos del reparto arbitrario de los fondos europeos; porque las dos atienden a polémicas que han saltado a los medios de comunicación en los últimos días con ocasión de operaciones recientes (en este segundo caso, de la opacidad tan manifiesta que resulta “grosera” respecto de la documentación justificativa de la operación que comentamos y a una reciente operación de rescate con fondos públicos de una conocida sala de fiestas); porque ambas derivan de normas que llevan en vigor desde el año 2020 y 2021; y porque las dos suscitan nuestro moderado asombro porque son -parafraseando de nuevo el título de la célebre novela de Gabriel García Márquez- crónicas de arbitrariedades anunciadas que ya diagnosticamos en 2021.
Aclaramos también, en esta segunda ocasión, que nada más lejos de nuestra intención que transitar por el turbio sendero de la política. Por el contrario, queremos reiterar el diagnóstico técnico-jurídico y, en concreto, mercantil-societario que, en nuestra condición de modesto profesor universitario, hicimos hace un tiempo y que, como era de esperar y también en este segundo caso, fue objeto de una “ardiente oscuridad”, parafraseando en esta ocasión al genial dramaturgo español Antonio Buero Vallejo.
Procedemos, pues, a recordar las razones por las que observábamos sombras de arbitrariedad en la operación de rescate de la compañía PLUS ULTRA LÍNEAS AÉREAS S.A. por el Fondo de Apoyo a la Solvencia de Empresas Estratégicas (FASEE) (el lector interesado en profundizar en la materia puede ver nuestro estudio sobre “Las empresas estratégicas y viables afectadas por el COVID como beneficiarias de las ayudas públicas en la Unión Europea” publicado en el Diario La Ley, Nº 9838, Sección Tribuna, del 27 de abril de 2021).
En prueba de objetividad, reproducimos literalmente el texto de la entrada de este blog del 24 de julio de 2021 sobre “PLUS ULTRA LÍNEAS AÉREAS S.A.: una suspensión cautelar de las ayudas del Fondo de Apoyo a la Solvencia de Empresas Estratégicas (FASEE) y una reducción de capital paradójica”:
“Los medios de comunicación y el BORME nos han ofrecido estos días dos noticias extremadamente interesantes sobre un supuesto de rescate con fondos públicos -en concreto, por el FASEE (el lector interesado en profundizar en la materia puede ver la bibliografía que citamos al final de esta entrada)- de la compañía “estratégicamente sorpredente” PLUS ULTRA LÍNEAS AÉREAS S.A. Se trata de la suspensión cautelar de las ayudas del FASEE por parte del Juzgado de Instrucción número 15 de Madrid y de una reducción de capital paradójica.
Dado que España está en el trance decisivo de recibir los abundantes y necesarios fondos europeos para recuperarse de la pandemia del COVID 19; dado que nos hemos venido ocupando en este blog del sistema jurídico de reparto de esos fondos que consideramos sistémicamente arbitrario (por las razones que el lector encontrará en las numerosas entradas de reste blog que a ello se refieren; y dado que nos aparece de extrema urgencia solventar el cúmulo de circunstancias que -cual “tormenta perfecta”- estan deslizando nuestra Economía hacia un capitalismo “bananero” (dicho sea con el máximo respeto y afecto a los países hermanos que baña el Mar Caribe que tanto visitamos y donde tantos amigos tenemos); tomamos la decisión -primera y única en sus seis años de vida- de publicar una entrada en sábado y, además, en plena canícula. Por ello, ruego disculpas al lector por esta intromisión en su merecido descanso veraniego y tome esta entrada “a beneficio de inventario” por si es de su interés.
La suspensión cautelar de las ayudas del FASEE a PLUS ULTRA por el Juzgado de Instrucción número 15 de Madrid
Casi todos los medios de comunicación de España daban cuenta, en el día de ayer, de que el Juzgado de Instrucción número 15 de Madrid paralizaba cautelarmente parte del rescate concedido por el Gobierno socialista a la aerolínea PLUS ULTRA al considerar que la necesidad de esta ayuda no está “acreditada” y que “una entrega no justificada supondría un menoscabo patrimonial importante sin posibilidad de restauración”.
Relatan esos mismos medios que, en su Auto -ditado en el marco de los recursos interpuestos por el PP, Vox y Manos Limpias- el Juzgado de Instrucción número 15 de Madrid y señala que se “suspende la entrega« del préstamo de 34 millones previsto para el próximo día 28 de julio, concediendo cinco días a Plus Ultra para que acredite la necesidad” de este rescate; rescate que está siendo investigado por un posible delito de malversación. La magistrada ha adoptado su decisión después de que la fiscal de la sección de delitos económicos advirtiera que “no solo se investigan presuntos delitos cometidos por funcionarios públicos como prevaricación sino un posible fraude en subvenciones”.
El préstamo que iba a recibir PLUS ULTRA tiene vencimiento en siete años y supone más de la mitad del rescate de 53 millones concedido por el Ministerio de Transportes con cargo al Fondo de Apoyo a la solvencia de Empresas Estratégicas. El importe restante, 19 millones, ya han sido desembolsados mediante un préstamo ordinario.
La magistrada considera procedente la aplicación de las medidas cautelares de suspensión solicitadas al encontrarse el rescate “en el ámbito de delitos contra el Patrimonio en un sentido amplio de peligro o urgencia de su necesidad, peligro en la mora y el fumus bonis iuris”. Añadiendo que, “si queda acreditada su pertinencia” a raíz del examen de la documentación aportada y el resto de diligencias que se acuerden por entenderlas necesarias para el esclarecimiento de los hechos” (entre las que se ha acordado un dictamen pericial independiente) se procederá a la entrega del préstamo. Añade el Auto la advertencia a las partes “que se abstengan de realizar cualquier acto que suponga infracción de la prohibición impuesta” apercibiéndoles de que su incumplimiento “puede dar lugar a nuevas medidas cautelares; sin perjuicio de otras responsabilidades criminales derivadas del incumplimiento de las ya adoptadas”.
Frente a esta decisión, la Abogacía del Estado -dice la noticia- que realizó una alegación para nosotros sorprendente en el sentido de que, dado que el rescate de 53 millones figura en el plan de viabilidad de la aerolínea “como necesario para que la compañía pueda lograr el mantenimiento de la actividad, pudiendo la falta de desembolso comprometer” su subsistencia. Y que los cinco miembros de la SEPI contra los que se han abierto diligencias aprobaron el rescate “en la convicción sustentada por los informes técnicos, legales y financieros” de que daban “cumplimiento” a lo establecido en la regulación del FASEE. Y decimos que se tratan de alegaciones que nos sorprenden, desde el punto de vista de la lógica económica y jurídica, porque parecen ser tautológicas, cuando afirman que la ayuda ha sido correctamente otorgada prejuzgando la decisión judicial, cuando el procedimiento judicial trata de establecer precisamente ese extremo y sus implicaciones penales; y absurdas desde el punto de vista de la defensa de los fondos públicos, porque aplican una suerte de “dilema del jugador” que le conducen a la ruina cuando, habiendo perdido parte de lo jugado, juega más para recuperarse.
Una reducción de capital paradójica
Y nuestras luces de alarma se encienden cuando vemos que, en el BORME núm. 137 del pasado martes 20 de julio de 2021 (Pág. 6568), se publicada el anuncio de una reducción del capital de PLUSULTRA LÍNEAS AÉREAS, S.A. que decía (las negritas son nuestras): “A efectos de lo previsto en el artículo 319 de la Ley de Sociedades de Capital, se hace público que la Junta General Extraordinaria de accionistas de PLUS ULTRA LÍNEAS AÉREAS, S.A. (en adelante, la Sociedad), celebrada telemáticamente de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3.1 del Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, (…), en primera convocatoria, el 10 de junio de 2021, adoptó, por la mayoría del capital social presente y representado en la misma y de conformidad con la Ley y sus Estatutos Sociales, el acuerdo de reducir el capital social para restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio neto disminuido como consecuencia de las pérdidas, previa aplicación de reservas existentes en concepto de prima de emisión, mediante la disminución del valor nominal de las acciones de la Sociedad. (…) En su consecuencia se acuerda reducir el capital social en el importe de 4.026.920,09 euros, mediante la disminución del valor nominal de todas las acciones de la Sociedad, de 6,10 euros a 4,80 euros de valor nominal por acción, respetando la paridad de trato.(…) La reducción de capital se efectúa previa compensación parcial de las pérdidas existentes con cargo a las reservas generadas por la prima de emisión por un importe de 378.177,43 euros. (…) Conforme a lo legalmente establecido en los artículos 322 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital se hace constar que tras la amortización de la prima de emisión no existían reservas voluntarias y que tras la reducción la reserva legal no excede del 10% del capital social resultante. (…) La cifra de capital social resultante es de 14.868.628,01 euros. Como consecuencia se acordó modificar el artículo 5 de los Estatutos Sociales de la Sociedad, referente al capital social. (…) Se hace constar que en este supuesto de reducción, los acreedores no tienen derecho de oposición, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Ley de Sociedades de Capital”.
Reflexión final: De nuevo sobre el riesgo sistémico de reparto arbitrario de las ayudas públicas y los fondos europeos a las empresas afectadas por la pandemia del COVID 19 y el riesgo de deslizamiento de la Economía española hacia un capitalismo “bananero”
Poníamos punto final a la entrada de este blog del pasado 22 de junio sobre “El Fondo de Recapitalización de Empresas Afectadas por el COVID (FOREAC). Nuevas reflexiones sobre el riesgo sistémico de reparto arbitrario de las ayudas públicas y los fondos europeos” con una reflexión que reproducimos en su literalidad:
“Cual “voz que clama en nel desierto”, henos venido insistiendo desde el pasado mes de diciembre de 2020, en este modesto blog financiero, en la la alargada “la sombra de la arbitrariedad en la gestión de las ayudas públicas y los fondos europeos a las empresas afectadas por la pandemia del COVID 19” en España, porque hemos constatado que se ha producido -a nuestro entender- la concesión de ayudas públicas a empresas aéreas de peso estratégico insignificante u otro tipo de empresas de energías renovables cuya viabilidad estaba comprometida desde mucho antes de la pandemia del COVID 19 (nos remitimos a la entrada del pasado 18 de junio de 2021 sobre “La Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 9 de junio de 2021 en el asunto T-665/20 (Ryanair/Comisión, Condor – Covid-19): Un ”aviso al navegante” sobre el reparto arbitrario de las ayudas públicas y los fondos europeos a las empresas afectadas por la pandemia del COVID 19” y a las que en ella se citan).
Es más, consideramos que el riesgo de reparto arbitrario de las ayudas públicas y los fondos europeos tiene carácter sistémico desde el punto de vista técnico-jurídico puesto que un ejercicio de lógica jurídica elemental muestra un “círculo vicioso” de 4 fases -que pueden identificarse con el acrónimo de IDDA- que van de la indeterminación del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia de la economía española a la discrecionalidad en su interpretación para llegar -una vez verificado el descontrol jurídico- a la previsible arbitrariedad, de que la que ya tenemos muestras elocuentes.
Poníamos punto final a la última entrada de este blog en la materia expresando nuestra esperanza en que nuestros políticos gestionen con transparencia, equidad y respeto a las leyes los fondos europeos cuya partida inicial de 19.000 millones de euros parece que vamos a recibir a lo largo de este año 2021.
Los últimos acontecimientos nos alarman porque mucho nos tememos que el riesgo sistémico del reparto arbitrario de las ayudas públicas y los fondos europeos cristalice en forma de efecto colateral en que nuestro sistema económico fragüe en un riesgo de deslizamiento hacia un capitalismo “bananero”. Así llamado -desde el máximo respeto para los países hermanos y queridos bañados por el Mar Caribe- por un gran empresariado clientelar que espera, obediente, la llegada de los -en este caso, abundantísimos- fondos públicos, sin excesiva preocupación por la creación o el mantenimiento de los empleos ni de la viabilidad efectiva de las PYMES”.
Resultado actual de la gestión caótica de los fondos europeos para el rescate -arbitrario- de las empresas españolas: un tejido empresarial enfermo por dopado
Hasta aquí lo que dijimos hace más de seis meses en la entrada de este blog del 24 de julio de 2021 sobre “PLUS ULTRA LÍNEAS AÉREAS S.A.: una suspensión cautelar de las ayudas del Fondo de Apoyo a la Solvencia de Empresas Estratégicas (FASEE) y una reducción de capital paradójica”. Hoy, transcurridos más de seis meses desde que hicimos aquel diagnóstico de arbitrariedad potencial de los rescates de determinadas empresas con fondos públicos europeos, el panorama general que observamos es el de un tejido empresarial enfermo por “dopado”. Dopaje que ha creado dos tipos de patologías empresariales que son:
a) Las llamadas empresas zombis a las que nos referimos en la entrada de este blog de 7 de octubre de 2021 sobre “La prolongación de los ERTES hasta el 28 de febrero del próximo año 2022 por parte del RDL 18/2021, los miles de concursos remansados, el dopaje de la Economía española y la falsa imagen de recuperación” a cuyo contenido nos remitimos para no alargar en demasía el texto de esta entrada y no cansar al lector, si lo hubiere. En todo caso, recordamos que iniciamos aquella entrada de este blog de 7 de octubre de 2021 realizando un diagnóstico que, a día de hoy, podemos reiterar diciendo:
“En este entrada ofrecemos nuestra modesta opinión sobre las consecuencias nocivas que entendemos que tiene esta medida, desde el punto de vista mercantil y financiero, para la Economía española porque no hace más que seguir remansando los miles de concursos de acreedores pendientes de resolución, prolongar la circulación de miles de empresas “zombis” claramente insolventes e inviables por nuestro tejido productivo, ofrecer una falsa imagen de recuperación de una Economía “dopada” por estímulos de efectos alucinógenos. Pasamos a exponer las razones que sustentan este nuestro humilde parecer”.
b) Las ESOEs (Empresas Sospechosamente Estratégicas) y EDUVIs (Empresas de Dudosa Viabilidad), neologismos que el lector tendrá la amabilidad de permitirnos y que pueblan los viveros de empresas rescatadas con fondos europeos.
Es más, a veces -como en el caso de la empresa que es objeto de esta entrada- ambas tipologías se superponen cuando una empresa zombi con pérdidas que le hacen incurrir en causa legal de disolución conforme a la Ley de Sociedades de Capital sobrevive con las ayudas públicas que derivan de su calificación errada de ESOE por ser una Empresa Sospechosamente -rectius, falsamente- Estratégica y ser una EDUVI, por ser una Empresas Dudosamente Viabile (rectius, manifiestamente inviable)
Cluenda: ¿Abandonad toda esperanza? / ¿Quedan jueces en Berlín?
Hoy, pasados más de seis meses desde que hicimos aquel diagnóstico de arbitrariedad potencial de los rescates de determinadas empresas con fondos públicos europeos (recordamos que lo formulamos en la entrada de este blog del 24 de julio de 2021); nuestro ánimo se debate entre la desesperanza de los condenados al infierno en la Divina Comedia y la fe del molinero del cuento clásico alemán y deseamos depositar nuestra última y única esperanza en el poder judicial para que proteja a la Economía española; como al célebre molinero del cuento que se enfrentó a Federico el Grande de Prusia por no aceptar la orden de irse o de callarse y que, lejos de amilanarse, acudió a los tribunales que le ampararon en su derecho.
Y este desasosiego de un modesto profesor universitario se debe a que, durante este periodo, hemos visto, por un lado, el uso de informes jurídicos y financieros del tipo justificativo de que “los burros vuelan”, nunca mejor dicho (el lector interesado en estas variantes epistemológicas puede consultar la entrada de este blog de 29 de noviembre de 2017 titulada “¿Vuelan los burros? Informes que justifican lo imposible”).
Por otro lado, también hemos visto unas negativas a la transparencia mínima exigible amparadas en la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales (BOE núm. 84, de 6 de abril de 1968, páginas 5197 a 5199) cuya aplicación en 2021 resulta, al menos, discutible dentro de un Estado social y democrático de Derecho como el establecido por nuestra Constitución de 1978.
Pero incluso con la advertencia precedente, invitamos a los lectores de este blog a leer algunos apartados de esta Ley 9/1968 que sigue vigente y que desmienten su posible aplicación para hurtar del conocimiento público los datos e informes de una operación de rescate de una empresa privada con cargo a los fondos públicos europeos que, resulta, además, sospechosa de arbitrariedad. En efecto, si empezamos por el artículo primero de la Ley 9/1968, vemos que dice: “Los Órganos del Estado estarán sometidos en su actividad al principio de publicidad, de acuerdo con las normas que rijan su actuación, salvo los casos en que por la naturaleza de la materia sea ésta declarada expresamente «clasificada», cuyo secreto o limitado conocimiento queda amparado por la presente Ley” (…) Tendrán carácter secreto, sin necesidad de previa clasificación, las materias así declaradas por Ley”. Si seguimos por su artículo octavo, verificamos que dispone: “Las calificaciones de secreto o reservado, hechas con arreglo a los términos de la presente Ley y de las disposiciones que reglamentariamente se dicten para su aplicación, determinarán, entre otros, los siguientes efectos: A) Solamente podrán tener conocimiento de las «materias clasificadas» las personas debidamente facultadas para ello y con las formalidades y limitaciones que en cada caso se determinen. B) La prohibición de acceso y las limitaciones de circulación a personas no autorizadas en locales, lugares o zonas en que radiquen las «materias clasificadas». C) El personal que sirva en la Administración del Estado y en las Fuerzas Armadas estará obligado a cumplir cuantas medidas se hallen previstas para proteger las «materias clasificadas».
En nuestra modesta opinión, estas disposiciones resultan tan evidentemente inconsistentes e inaplicables a las ayudas públicas con fondos europeos a ciertas empresas privadas afectadas por la pandemia de la COVID 19 que insultan a la inteligencia jurídica -y general- más elemental.