En el BOE núm. 14 del lunes 17 de enero de 2022 (Sec. I. Pág. 4106-4116) se ha publicado la Circular 1/2022, de 10 de enero, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, relativa a la publicidad sobre criptoactivos presentados como objeto de inversión.
Dado que, en este blog y fuera de él, venimos realizando un seguimiento de la regulación internacional, europea y española sobre los criptoactivos en general y, dentro de ellos, sobre las criptomonedas en especial y el bitcoin en particular (el lector interesado en profundizar en la materia puede consultar las numerosas entradas de este blog utilizando los magníficos motores de búsqueda de esta plataforma WordPress) y dado consideramos que esta Circular 1/2022 de la CNMV resulta una norma particularmente oportuna a la vista de determinados acontecimientos recientes acaecidos en los mercados financieros internacionales y español que vuelven a evidenciar los enormes riesgos de estos criptoactivos como objeto de inversión, procedemos a comentar de forma sintética su contenido y el entorno en el que impacta.
El contexto financiero en el que impacta la Circular 1/2022 de la CNMV: el incremento exponencial de los riesgos derivados de los criptoactivos en general, de las criptomonedas en particular y del bitcoin en especial como objeto de inversión
La Circular 1/2022, de 10 de enero, impacta en un contexto donde la práctica financiera más reciente confirma que los riesgos potenciales de los criptoactivos en general y las criptomonedas en particular -tanto los detectados antes de la crisis económica derivada de la pandemia del COVID 19 como los agravados a resultas de la crisis económica derivada de la pandemia del COVID 19- han cristalizado en siniestros y estos serán fuente segura de reclamaciones de responsabilidad civil de los inversores frente a los proveedores de estos servicios (el lector interesado puede consultar nuestro estudio reciente sobre los “Desafíos en la regulación y supervisión de los criptoactivos en la Unión Europea y en España”, publicado en la Revista de Derecho del Mercado de Valores, RMV n.º 28, 2021).
Si nos referimos al mercado financiero internacional y en cuanto respecta a la principal criptomoneda cual es el Bitcoin, la recentísima crisis de Kazajistan ha mostrado dos circunstancias que incrementan exponencialmente el riesgo de las criptomonedas y especialmente del Bitcoin: la concentración anormal de la oferta de la denominada “minería” y la extrema sensibilidad del mercado -en forma de capacidad de oferta y consiguiente volatilidad de precios- a sucesos por completo extraños a los mercados financieros y a la propia racionalidad económica. En ambos sentidos, la prensa reciente nos da cuenta de que más del 18% de la capacidad universal para codificar criptomonedas se encuentra en aquel país, según el índice de Consumo de Electricidad de Bitcóin de la Universidad de Cambridge (CBECI). En efecto, Kazajistan es el segundo país del Mundo -solo por detrás de EE.UU. que posee el 35,4% de esta capacidad de minería de etas criptomonedas; lo que constituye de por si un fenómeno carente de toda racionalidad económica, además de la contradicción absoluta y dañina contra la teoría de la sostenibilidad financiera que exige el empleo eficiente de los recursos y particularmente del principal de ellos, cual es la energía eléctrica y la lucha contra el cambio climático. De lo anterior se deduce la volatilidad de la cotización del Bitcoin porque la decisión de las autoridades de Kazajistán de cortar internet durante el reciente estallido social provocó una merma de la capacidad de minado del 2,2%.
El panorama no resulta más tranquilizador cuando transitamos a nuestro mercado financiero nacional y constatamos casos notables de presuntos delitos de estafa en general y estafa de inversores en especial “ex” art.282 del CP cometidos mediante el uso de criptoactivos en general y criptomonedas en particular. Su confirmación generará situaciones de responsabilidad civil derivada de delito conforme al art.106 del CP. En concreto, hemos examinado varios casos recientes de ciberdelincuencia con criptoactivos en España, como los casos Algorithms Group y Arbistar (el lector interesado puede consultar nuestro estudio “Ciberdelincuencia con criptoactivos: algunos casos paradigmáticos recientes en España”, en la RDBB 163, julio-septiembre 2021, pp. 279-290).
Base normativa de la Circular 1/2022 de la CNMV: la Reforma de la LMV por el RDL 5/20121
La Disposición Final Segunda del Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 incluye un nuevo artículo 240 bis en la LMV para otorgar a la CNMV competencias extraordinarias con el fin de sujetar a control administrativo la publicidad de criptoactivos y otros activos e instrumentos. En concreto, se habilita a la CNMV para desarrollar, mediante Circular, el ámbito objetivo y subjetivo, así como los mecanismos y procedimientos de control que se aplicarán (el lector puede consultar la entrada de este blog del 17.03.2021 titulada “Criptoactivos: Control por la CNMV de la publicidad de criptoactivos u otros activos e instrumentos financieros presentados como objeto de inversión. Reforma de la LMV por el RDL 5/20121”).
Por lo anterior, la norma 1 de la Circular 1/2022 de la CNMV señala que su objeto consiste en “desarrollar las normas, principios y criterios a los que debe sujetarse la actividad publicitaria sobre criptoactivos, y en particular delimitar el ámbito objetivo y subjetivo de aplicación, así como las facultades de la CNMV en materia de supervisión y control de la publicidad de criptoactivos, de conformidad con lo previsto en el artículo 240 bis del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre”.
Esta delimitación del alcance regulatorio de la Circular resulta razonable cuando estamos a la espera de la promulgación del Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a los mercados de criptoactivos y por el que se modifica la Directiva (UE) 2019/1937 que en la actualidad esta en fase de Propuesta (Texto pertinente a efectos del EEE) (Bruselas, 24.9.2020, COM(2020) 593 final, 2020/0265 (COD), SEC(2020) 306 final {SWD(2020) 380 final} – {SWD(2020) 381 final; el lector interesado puede ver la entrada de este blog de 25 de febrero sobre los “Desafíos en la regulación y supervisión de las criptomonedas. Jornada del Instituto Iberoamericano de Mercados de Valores del 24 de febrero de 2021”).
Características generales de la Circular 1/2022 de la CNMV: entrada en vigor y ámbito de aplicación
Encontramos el origen inmediato de esta Circular 1/2022 de la CNMV en la Consulta pública previa a la Circular sobre publicidad de criptoactivos que publicó la CNMV el 5 de abril de 2021 y finalizó el 16 de abril de 2021 (sobre ella el lector puede consultar la entrada de este blog del 09.04.2021 sobre los “Criptoactivos: Consulta de la CNMV previa a la promulgación de una Circular sobre la publicidad de criptoactivos”).
Su Disposición final segunda establece que entrará en vigor al mes de su publicación en el BOE, esto es, el 17 de febrero de 2022.
Su ámbito de aplicación parte de la definición básica de «Criptoactivo»: como la “representación digital de un derecho, activo o valor que puede ser transferida o almacenada electrónicamente, utilizando tecnologías de registro distribuido u otra tecnología similar” (norma 2.e).
Después, se precisa ese ámbito de aplicación conforme a dos criterios:
a) Objetivo: La norma 3 delimita su ámbito objetivo mediante una doble operación de:
a.1) Inclusión, por referencia a la “actividad publicitaria sobre criptoactivos que sean objeto de inversión” añadiendo a continuación que “tendrá la consideración de actividad publicitaria toda publicidad dirigida a inversores o potenciales inversores en España en la que se ofrezcan o se llame la atención, de forma implícita o explícita, sobre criptoactivos como objeto de inversión”. Este ámbito se completa con dos presunciones que operan “iuris et de iure” (“en todo caso”) y se refieren a los aspectos siguientes:
a.1.1) Desde el punto de vista funcional, “Se presumirá que un criptoactivo se ofrece o se llama la atención sobre él como posible objeto de inversión cuando se promueva su adquisición o se haga cualquier referencia a su rentabilidad, precio o valor, actuales o futuros, que pudiera sugerir una oportunidad de invertir en dicho criptoactivo, aun cuando eventualmente puedan ser utilizados como medio de cambio”.
a.1.2) Desde el punto de vista geográfico, “asimismo se presumirá en todo caso que una actividad publicitaria va dirigida a inversores en España cuando se realice mediante medios físicos en España, a través de medios de comunicación –incluido páginas web/dominios- españoles y todas aquellas que se realicen en español o lenguas oficiales salvo que contengan medidas que atestigüen que los servicios o productos promocionados no están dirigidos o no son accesibles a inversores en España”.
a.2) Exclusión, cuando enumera un conjunto de actividades publicitarias o de comunicación que “no tendrán la consideración de actividad publicitaria sobre criptoactivos, y por tanto quedan excluidas de su ámbito”.
b) Subjetivo: La norma 4 refiere su ámbito de aplicación subjetivo por referencia a tres tipos de sujetos:
b.1) Los proveedores de servicios sobre criptoactivos cuando realicen actividades publicitarias sobre criptoactivos que se definen como “cualquier persona física o jurídica cuya actividad profesional o empresarial consista en proveer uno o varios servicios sobre criptoactivos a terceras partes de forma profesional” (N 2.i).
b.2) Los proveedores de servicios publicitarios, que se definen como un “tercero que realiza un proceso, servicio o actividad para otro sujeto obligado, o vinculado al mismo, en el ámbito de la actividad publicitaria con arreglo a un contrato publicitario, según se regula en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, un contrato de prestación de servicios o un acuerdo de externalización. Se incluirán en todo caso las personas físicas que se perciban como influyentes o expertos en redes sociales o medios de difusión audiovisual que mediante programas de referidos, promociones o comisiones percibidas de cualquier tipo, divulguen contenido promocionado señalando las ventajas de los criptoactivos como inversión” (N 2.h).
b.3) “Cualquier persona física o jurídica, diferente de las indicadas en las letras anteriores, que realice por iniciativa propia o por cuenta de terceros una actividad publicitaria sobre criptoactivos”. A estos efectos, deben tomarse en consideración la definición de «Actividad publicitaria» que figura en la Norma 2.a) de la Circular como “toda forma de publicidad, según se define en el artículo 2 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, realizada por los sujetos obligados en el ámbito de su actividad, independientemente de los medios de comunicación, soportes y formatos publicitarios utilizados, tales como televisión, cine, radio, prensa, publicidad a través de internet (en cualquiera de sus formas, incluidas las redes sociales, canales de vídeos, audios, noticias, blogs, buscadores, plataformas especializadas o páginas web) o dispositivos móviles, todo tipo de publicidad exterior, publicidad directa, publicidad en el lugar de venta, folletos, catálogos, regalos promocionales, campañas de fidelización, actos de patrocinio, visitas a domicilio, artículos de prensa patrocinados o cualquier otra forma de comunicación comercial)”.
Principios de la publicidad de los criptoactivos
Pasando ya a comentar el contenido de esta Circular 1/2022 de la CNMV, lo dividiremos en dos apartados que, por orden lógico, tratarán, en primer lugar, de los principios a que debe sujetarse la publicidad de los criptoactivos; y, en segundo lugar, del control público de la actividad publicitaria de los criptoactivos.
Desde el punto de vista financiero, los principios que debe cumplir la publicidad de los criptoactivos pueden agruparse en torno a los tres caracteres clásicos a la hora de evaluar una inversión en activos financieros: rentabilidad (los que constan en el apartado 4 del Anexo I que comienza diciendo: “Las comunicaciones comerciales deberán evitar realizar referencias a elevadas rentabilidades pasadas, y en el caso de hacerse” (…) para prever una serie de precauciones); riesgo (todos los del Anexo II) y liquidez (por ejemplo, la advertencia prevista en al apartado 5 del Anexo II cuando señala: “Muchos criptoactivos pueden verse carentes de la liquidez necesaria para poder deshacer una inversión sin sufrir pérdidas significativas, dado que su circulación entre inversores, tanto minoristas como profesionales, puede ser muy limitada”).
Desde el punto de vista regulatorio, los principios de la publicidad de los criptoactivos se establecen en el capítulo II de la Circular, titulado “Control de la publicidad” y en los dos Anexos a los que se remite. En efecto, la norma 5 -sobre el “contenido y formato del mensaje publicitario” establece dos categorías de principios a los que deben acomodarse los sujetos obligados al diseñar las campañas publicitarias y cada una de las piezas publicitarias que las integran; partiendo del presupuesto común de que “los sujetos obligados tendrán en cuenta en todo caso la naturaleza y complejidad del producto publicitado, las características de los medios de difusión utilizados y el público al que se dirijan”.
a) Principios generales, sobre las características de los de los criptoactivos (Norma 5.1 y Anexo I). A su vez, estos 18 principios y criterios generales pueden agruparse por su referencia a las propiedades siguientes:
a.1) Claridad: Por ejemplo, el principio 1 establece que “la publicidad sobre criptoactivos deberá ser clara, equilibrada, imparcial y no engañosa. A tal fin, se utilizará en ella un lenguaje sencillo y fácil de comprender y se evitará la omisión de información relevante o la inclusión de información ambigua, sesgada, incompleta o contradictoria que pueda inducir a confusión. Los artículos publicados por cualquier medio o cualquier comunicación que sea patrocinada o promocionada deberán incluir una mención clara y visible de esta condición. En el caso de los vídeos o audios deberá indicarse al inicio de los mismos”.
a.2) Congruencia: Por ejemplo, el principio 2 establece que “la información contenida en las comunicaciones comerciales deberá ser coherente y no podrá contradecir la información o advertencias que los sujetos obligados proporcionen a los clientes en la comercialización de los criptoactivos”.
a.3) Integridad: Por ejemplo, el principio 3 establece que “las comunicaciones comerciales y piezas publicitarias que faciliten información sobre el coste o rentabilidad de un criptoactivo deberán contener información clara, exacta, suficiente y actualizada, de forma adecuada a su naturaleza y complejidad, las características de los medios de difusión utilizados y el público objetivo al que se dirijan”.
a.4) Accesibilidad: A su vez, esta propiedad puede dividirse en dos tipos de principios según se refieran a la:
a.4.1) Accesibilidad intelectual: Por ejemplo, el principio 5 establece que “los mensajes publicitarios y la forma de presentarlos permitirán la adecuada comprensión de la pieza publicitaria y evitarán crear impresiones o expectativas desproporcionadas o falsas que puedan suponer un incentivo para operar con el criptoactivo o crear una apariencia distinta a la realidad sobre las características o duración de la oferta anunciada”.
a.4.2) Accesibilidad física: Por ejemplo, los principios 16, 17 y 18 establecen que “16. El tamaño de la letra, en particular la empleada en advertencias y aclaraciones, será suficiente en función del formato publicitario y la distancia prevista para la lectura del texto, no ocupando en total la advertencia y el enlace previstos en las letras a y b del punto 2 de la norma 5 menos de un quinto de la superficie total de la pieza. La tipografía de la advertencia deberá ser tal que resulte fácilmente legible o perceptible prestando especial atención al tamaño de la fuente y el contraste con el fondo. 17. Al usar formato de audio o vídeo, la advertencia deberá tener una duración suficiente para poder transmitirse de forma clara y completa. Cuando el audio o vídeo tenga más de 60 segundos de duración, se incluirá la advertencia al principio y final de la misma. En los demás casos deberá insertarse al final de la pieza. 18. El tipo de letra y fuentes empleadas en el mensaje publicitario serán fácilmente legibles”.
b) Principios especiales sobre los riesgos del producto que deben incluir todas las comunicaciones comerciales (Norma 5.2 y Anexo II). A su vez, estos 12 principios exigen la inclusión de una serie de advertencias el inversor que se refieren a los aspectos siguientes:
b.1) Materiales que, a su vez, se dividen en tres clases:
b.1.1) Advertencias sobre los criptoactivos como productos de inversión de alto riesgo. En este sentido, deben incluirse las advertencias siguientes: “1. El valor de las inversiones y el rendimiento obtenido de las mismas puede experimentar significativas variaciones al alza y a la baja, pudiendo perderse la totalidad del importe invertido. 2. Las inversiones en proyectos en etapas tempranas suponen un alto nivel de riesgo, por lo que resulta necesario entender adecuadamente su modelo de negocio. 3. Los criptoactivos del ámbito de esta Circular no están cubiertos por mecanismos de protección al cliente como el Fondo de Garantía de Depósitos o el Fondo de Garantía de Inversores. 4. Los precios de los criptoactivos se constituyen en ausencia de mecanismos que aseguren su correcta formación, como los presentes en los mercados regulados de valores. 5. Muchos criptoactivos pueden verse carentes de la liquidez necesaria para poder deshacer una inversión sin sufrir pérdidas significativas, dado que su circulación entre inversores, tanto minoristas como profesionales, puede ser muy limitada”.
b.1.2) Advertencias sobre los riesgos propios de la tecnología que concurren en la inversión en criptoactivos: “6. Las tecnologías de registros distribuidos se encuentran todavía en un estadio temprano de maduración, habiendo sido muchas de estas redes creadas recientemente, por lo que pueden no estar suficientemente probadas y existir fallos significativos en su funcionamiento y seguridad. 7. El registro de las transacciones en las redes basadas en tecnologías de registros distribuidos funciona a través de protocolos de consenso que pueden ser susceptibles a ataques que intenten modificar dicho registro y, en caso de tener éxito estos ataques, no existiría un registro alternativo que respalde dichas transacciones ni por tanto a los saldos correspondientes a las claves públicas, pudiéndose perder la totalidad de los criptoactivos. 8. Las facilidades de anonimato que pueden aportar los criptoactivos los convierten en un objetivo para los ciberdelincuentes, ya que en el caso de robar credenciales o claves privadas pueden transferir los criptoactivos a direcciones que dificulten o impidan su recuperación. 9. La custodia de los criptoactivos supone una responsabilidad muy relevante ya que pueden perderse en su totalidad en el caso de robo o pérdida de las claves privadas. Se identificará la entidad que realiza la custodia de los criptoactivos publicitados, el país en el que la realiza y el marco jurídico aplicable”.
b.1.3) Advertencias sobre los riesgos legales que concurren en la inversión en criptoactivos: “10. La aceptación de los criptoactivos como medio de cambio es aún muy limitada y no existe obligación legal de aceptarlos. 11. Cuando el proveedor de servicios no se encuentra localizado en un país de la Unión Europea la resolución de cualquier conflicto podría resultar costosa y quedar fuera del ámbito de competencia de las autoridades españolas. 12. Cuando el inversor no disponga de los criptoactivos, estando en monederos digitales («wallets») del proveedor de servicios, y sin acceso a las claves privadas de los mismos, se indicará esta situación y se describirán los derechos del inversor sobre estos criptoactivos”.
b.2) Formales: En este aspecto, se “incluirán en la comunicación comercial, con formato y posición que garantice su relevancia dentro de la pieza publicitaria no debiendo incluirse como información secundaria o en notas a pie de página, el siguiente mensaje de advertencia: «La inversión en criptoactivos no está regulada, puede no ser adecuada para inversores minoristas y perderse la totalidad del importe invertido». Además, se incluirá un enlace o indicación a la ubicación de la información adicional que incluya, al menos, referencia a la información y los riesgos cuando le resulten de aplicación al producto publicitado. El enlace se identificará con el siguiente texto: «Es importante leer y comprender los riesgos de esta inversión que se explican detalladamente en esta ubicación». Cuando el medio utilizado sólo permita una indicación, se hará referencia al sitio en el que se puede encontrar información sobre los riesgos y a la importancia de leer esa información” (Norma 5.2).
Control público de la actividad publicitaria de los criptoactivos
La supervisión por la CNMV de la actividad publicitaria de los criptoactivos se regula en el capítulo III (normas 6 y 7) de la Circular en dos fases:
a) Fase previa al lanzamiento de una campaña publicitaria que atiende a las tres reglas siguientes:
a.1) Comunicación previa a la CNMV cuando se trate de campañas publicitarias masivas que son las “campañas publicitarias dirigidas a más de 100.000 personas, utilizando cualquier medio publicitario y en base a los siguientes criterios de medición a partir de la información ofrecida por fuentes utilizadas de forma amplia en el sector de la publicidad: Televisión: audiencia de los programas en número de espectadores. Radio: audiencia de los programas en número de oyentes. Medios impresos (diarios, revistas y suplementos): número de lectores. Publicidad exterior (en mobiliario urbano, en medios de transporte o en otros soportes): número de personas estimadas que visualizarían el mensaje publicitario o, de no existir esta estimación, el número de personas que conste en el padrón del municipio o municipios en los que se instale la publicidad exterior. Medios digitales y buscadores: audiencia y visitantes estimados. Redes sociales: el más elevado entre el número de usuarios estimados en las campañas publicitarias y el número de seguidores de las cuentas utilizadas. Vídeos patrocinados: número de seguidores del emisor del vídeo”. La norma 7 establece el “régimen de comunicación previa obligatoria para campañas de publicidad masiva”.
a.2) Comunicación previa a la CNMV cuando se trate de campañas publicitarias normales (no masivas en sentido estricto), pero de riesgo cualificado se podrá exigir a determinados sujetos obligados esta comunicación previa para todas sus campañas publicitarias, cuando así se considere por el impacto que pudieran tener en el público objetivo, a juicio de la CNMV.
a.3) Libertad cuando se trate de campañas publicitarias normales (no masivas) ni cualificadas.
b) Fase de desarrollo de una campaña publicitaria que atiende a las dos reglas siguientes:
b.1) Sujeción de todas las campañas publicitarias al eventual requerimiento por la CNMV a los sujetos obligados de información específica sobre las propias campañas o las piezas publicitarias para valorar el cumplimiento de los requisitos legales. exigidos en esta Circular. Este tipo de requerimientos deberá ser atendido por el sujeto obligado en un plazo de tres días hábiles y da lugar a un procedimiento administrativo regulado en la norma 6 de la Circular.
b.2) Mantenimiento por los sujetos obligados de un registro con la información y documentación legalmente prevista (norma 3.2) respecto a la campaña publicitaria en curso y a las realizadas en los últimos dos años.