“1. Las Cortes Generales representan al pueblo español y están formadas por el Congreso de los Diputados y el Senado.
2. Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban sus Presupuestos, controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuya la Constitución.
3. Las Cortes Generales son inviolables.”
Artículo 66 de la Constitución Española
Sirva esta entrada de modesto homenaje a la Constitución Española, amenazada por sus enemigos y socavada por quienes tendrían el deber de defenderla. El lector interesado puede consultar la entrada de este blog del día 3 de noviembre de 2021 sobre los “Efectos sobre el mercado financiero de la Sentencia del Pleno del TC de 27 de octubre de 2021 que declara inconstitucional la prórroga de los seis meses y el nombramiento de autoridades competentes delegadas fijada en el Real Decreto 926/2020 del segundo estado de alarma”.
El Real Decreto-ley 27/2021 prorroga la moratoria del deber de solicitar el concurso de acreedores hasta el 30 de junio de 2022 y prorroga hasta el cierre del ejercicio de 2022 el deber de las sociedades de capital de solicitar su disolución por pérdidas ex art.363.1.a) de la LSC. Dado que, en nuestra modesta opinión, estas reformas legislativas insisten en el dopaje de la Economía española y en ofrecer una imagen ficticia de recuperación, todo ello, además, mediante el abuso del instrumento del Real Decreto-ley y en contra de las directrices de la normativa de la UE sobre reestructuración y recuperación empresarial; procedemos a exponer y justificar en esta entrada nuestro modesto parecer en tal sentido.
Antecedentes
1. La prolongación de los ERTES hasta el 28 de febrero del próximo año 2022 por parte del RDL 18/2021
En la entrada de este blog del pasado 7 de octubre de 2021 -sobre “La prolongación de los ERTES hasta el 28 de febrero del próximo año 2022 por parte del RDL 18/2021, los miles de concursos remansados, el dopaje de la Economía española y la falsa imagen de recuperación”- nos referimos a la prolongación de los ERTES que vencieron el 30 de septiembre pasado hasta el 28 de febrero del próximo año 2022 por parte del Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre, de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo (RDL 18/2021). En ella, ofrecíamos nuestra modesta opinión sobre las consecuencias nocivas que entendemos que tenía tal medida -desde el punto de vista mercantil y financiero- para la Economía española porque no hacía más que seguir remansando los miles de concursos de acreedores pendientes de resolución, prolongar la circulación de miles de empresas “zombis” claramente insolventes e inviables por nuestro tejido productivo y ofrecer una imagen ficticia de recuperación de una Economía “dopada” por estímulos de efectos alucinógenos.
2. La modificación de la Ley Concursal por el Real Decreto-ley 24/2021
En la entrada de este blog del pasado día 10 de noviembre -titulada “El Real Decreto-ley 24/2021 (1): Aspectos generales”- dábamos comienzo a una serie de entradas en las que comentamos los impactos más notables de este RDL 24/2021 en la normativa mercantil y financiera que comenzamos por ofrecer una síntesis de su incidencia en la regulación del consumo.
En lo que afecta a esta entrada, procede destacar que “Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de bonos garantizados, distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva, datos abiertos y reutilización de la información del sector público, ejercicio de derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea y a las retransmisiones de programas de radio y televisión, exenciones temporales a determinadas importaciones y suministros, de personas consumidoras y para la promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficientes” (publicado en el BOE núm. 263 del miércoles 3 de noviembre de 2021, Sec. I. Pág. 133204 y ss.) -título suficientemente expresivo de su desmesura- en su Disposición final cuarta, modificó el texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, añadiendo un punto 7.º al artículo 270 que dice: “7.º Los créditos a favor de los tenedores de bonos garantizados, respecto de los préstamos y créditos, y otros activos que los garanticen, integrados en el conjunto de cobertura, conforme al Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de bonos garantizados, distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva, datos abiertos y reutilización de la información del sector público, ejercicio de derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea y a las retransmisiones de programas de radio y televisión, exenciones temporales a determinadas importaciones y suministros, de personas consumidoras y para la promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficientes, hasta donde alcance su valor”. Además, se dio nueva redacción al artículo 578 sobre el “Régimen especial del concurso de acreedores” en los concursos de entidades de crédito o entidades legalmente asimiladas a ellas, empresas de servicios de inversión y entidades aseguradoras, así como de entidades miembros de mercados oficiales de valores y entidades participantes en los sistemas de compensación y liquidación de valores, que se regirán según las especialidades que para el concurso de acreedores se hallen establecidas en su legislación específica, precisando dicho precepto que disposiciones integran dicha legislación especial (el lector interesado puede consultar (el lector puede consultar nuestra “Guía Concursal”, Ed. Thomson Reuters Aranzadi, Madrid 2020; así como nuestro “Comentario a la sección 3ª del capítulo II del Título XIV del Libro Primero (artículo 578) del Texto refundido de la Ley Concursal. De las especialidades del concurso de entidades de crédito, de empresas de servicios de inversión, de entidades aseguradoras, de entidades que sean miembros de mercados regulados y de entidades participantes en los sistemas de compensación y liquidación de valores” dentro del Comentario a la Ley Concursal. Texto refundido de la Ley Concursal, (dir. Pulgar, J.). Ed. Wolters Kluwer La Ley, 2ª ed., Madrid 2020, Tomo I, pp. 2321 a 2339).
La moratoria del deber de solicitar concurso de acreedores hasta el 30 de junio de 2022 por el Real Decreto-ley 27/2021
Ahora, en esta carrera enloquecida de legislación no ya motorizada sino espasmódica (pues parece responder a espasmos musculares), dictada al calor de la extraordinaria y urgente necesidad ocasionada por la crisis económica derivada de la pandemia de la COVID 19; el BOE vuelve a sorprender nuestra buena fe o nuestra inocencia de modesto estudioso de la normativa mercantil cuando vemos que, en su núm. 281 del miércoles 24 de noviembre de 2021 (Sec. I. Pág. 143856 y ss.), publica el Real Decreto-ley 27/2021, de 23 de noviembre, por el que se prorrogan determinadas medidas económicas para apoyar la recuperación que -conforme a su Disposición final tercera- entro en vigor el jueves 4 de noviembre, día siguiente al de su publicación en el BOE y que contiene dos reformas esenciales de la normativa concursal y societaria que son:
a) Su artículo tercero modifica la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia en su artículo 6 que queda redactado en los siguientes términos: “Artículo 6. Régimen especial de la solicitud de declaración del concurso de acreedores. 1. Hasta el 30 de junio de 2022, inclusive, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado al juzgado competente la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. El cómputo del plazo de dos meses para solicitar la declaración del concurso previsto en el artículo 5.1 del texto refundido de la Ley Concursal comenzará a contar el día siguiente a dicha fecha. 2. Hasta el 30 de junio de 2022, inclusive, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde el 14 de marzo de 2020. Si hasta el 30 de junio de 2022, inclusive, el deudor hubiera presentado solicitud de concurso voluntario, ésta se admitirá a trámite con preferencia, aunque fuera de fecha posterior a la solicitud de concurso necesario”.
b) Se modifica asimismo el apartado 1 del artículo 13 de la Ley 3/2020, que queda redactado en los siguientes términos: “1. A los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1.e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, no se tomarán en consideración las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021. Si en el resultado del ejercicio 2022 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente”.
Crítica de estas reformas legislativas
Haciendo honor al compromiso que inicia esta entrada, nos parece que estas reformas legislativas merecen nuestra crítica porque insisten en el dopaje de la Economía española, en el intento de ofrecer una imagen ficticia de recuperación, en el abuso del instrumento del Real Decreto-ley y en la contradicción de las directrices de la normativa de la UE sobre reestructuración y recuperación empresarial, lo cual resulta particularmente preocupante cuando estamos a la espera de recibir el grueso de los fondos europeos Next Generation (ver al respecto, La Nota de Prenzsa de la Comisión Europea titulada “NextGenerationEU: European Commission adopts positive preliminary assessment of Spain’s request for €10 billion disbursement under Recovery and Resilience Facility”, Brussels, 3 December 2021 y el documento complementario titulado “Questions and Answers on Spain’s disbursement request under NextGenerationEU”, Brussels, 3 December 2021).
Procedemos a exponer y justificar nuestro modesto parecer en tal sentido:
a) Decimos que las reformas legislativas contradicen las directrices de la normativa de la UE sobre reestructuración y recuperación empresarial porque ya en la entrada este blog de 9 de febrero de 2021 -sobre “El marco para la reestructuración empresarial en Europa ante la megacrisis del COVID 19: La Directiva (UE) 2019/11203 sobre reestructuración e insolvencia. Funcionamiento”- constatábamos el principios de viabilidad en un proceso “darwinista” de depuración de la especie empresarial” que informa la normativa europea diciendo: “Este principio del nuevo marco de la reestructuración empresarial en la UE se traduce en una suerte de proceso “darwinista” de depuración de la especie empresarial fomentando la supervivencia de las empresas viables y depurando el mercado de empresas inviables porque los marcos de reestructuración preventiva deben evitar la acumulación de préstamos dudosos. De esta manera, la disponibilidad de marcos eficaces de reestructuración preventiva permitiría tomar medidas antes de que las empresas dejen de poder hacer frente a sus préstamos, lo que contribuye a reducir el riesgo de que los préstamos se conviertan en préstamos no productivos durante las recesiones cíclicas, reduciendo así las repercusiones negativas en el sector financiero. Se podría salvar un porcentaje significativo de empresas y puestos de trabajo si existiesen marcos preventivos en todos aquellos Estados miembros en los que las empresas tienen establecimientos, activos o acreedores (Cdo.3)”. (el lector interesado en la materia puede consultar la entrada de este blog de 3 de febrero de 2021 sobre “El marco para la reestructuración empresarial en Europa y en España ante la Megacrisis del COVID 19: La Directiva (UE) 2019/11203 sobre reestructuración e insolvencia. Contexto y características generales”; así comonuestros estudios sobre “Las empresas estratégicas y viables afectadas por el COVID como beneficiarias de las ayudas públicas en la Unión Europea” publicado en el Diario La Ley, nº 9838, Sección Tribuna, 27 de abril de 2021 y sobre “El nuevo marco europeo para la reestructuración empresarial ante la megacrisis del COVID 19: La Directiva (UE) 2019/11203 sobre reestructuración e insolvencia” publicado en La Ley Unión Europea n.º 89, febrero de 2021, pp. 2-21 y en el Diario La Ley, 26 de febrero de 2021).
b) Decimos también que nos encontramos ante una muestra -más- del abuso de derecho en la circunstancia habilitante del Real Decreto-ley cuando se transita de la extraordinaria y urgente necesidad constitucional a la ordinaria y recurrente fatalidad inconstitucional. En efecto, si transitamos desde el diagnóstico económico de la situación al instrumento jurídico utilizado, un Real Decreto-ley; a nuestro modesto entender se reitera un abuso de derecho manifiesto en la circunstancia habilitante cuando el Preámbulo del RDL 27/2021 se refiere, una vez más, a la “extraordinaria y urgente necesidad establecida en el artículo 86.1 de la Constitución Española. Para no cansar al lector en los fundamentos de esta opinión y dado que es un actuar crónico del Gobierno en los últimos años, nos remitimos a la entrada de este mismo blog de 31 de mayo de 2020 titulada “Los Reales Decretos Leyes derivados de la crisis del COVID 19: De la extraordinaria y urgente necesidad constitucional a la ordinaria y recurrente fatalidad inconstitucional” así como a las consideraciones que hacíamos en la entrada de 3 de noviembre pasado que versaba sobre los “Efectos sobre el mercado financiero de la Sentencia del Pleno del TC de 27 de octubre de 2021 que declara inconstitucional la prórroga de los seis meses y el nombramiento de autoridades competentes delegadas fijada en el Real Decreto 926/2020 del segundo estado de alarma”
Conclusión
Esta mañana nos desayunamos con noticias de la prensa que nos describen una realidad preocupante con titulares que dan cuenta de los datod objetivos siguientes: “Las quiebras empresariales escalan a su récord desde 2014 pese al triunfalismo de Sánchez. España suma 5.475 concursos de acreedores hasta el 30 de noviembre, un 40% más que en 2020. Las insolvencias empresariales se disparan en Cataluña, con más de una de cada cuatro del total nacional” y añaden que “aunque cabe remarcar la baja estadística de 2020 debido al estado de alarma y la moratoria concursal. La región que lidera las quiebras vuelve a ser Cataluña al superar entre enero y noviembre los 1.500 concursos, más del 25% del total nacional, lo que supone un avance del 50% interanual. Por su parte, Madrid tampoco se queda atrás con 347 empresas concursadas más respecto a 2020, aunque en noviembre registró una bajada del 4% en términos interanuales. A destacar también el incremento en regiones como Castilla-La Mancha (+67,42%) y Canarias (62,89%). Todas las comunidades perciben un aumento de la concursalidad excepto Cantabria y Ceuta y Melilla” (Diario ABC).
A la vista de estas cifras, no parece que las prórrogas sucesivas del deber de solicitar concurso de acreedores neutralicen los deberes de los gestores diligentes de empresas inviables. Lo que consiguen, en todo caso, es impedir una programación racional en daño de la eficiencia económica y sembrar la Inseguridad jurídica coartando la inversión extranjera productiva en nuestro país; amén de ir contra la idea rectora de depuración rápida de empresas viables e inviables que informa la normativa de la UE.
En definitiva, las prórrogas sucesivas del deber de solicitar concurso de acreedores y de las disoluciones sociedades de capital por pérdidas logran poblar de nuestro tejido productivo de empresas zombis que perviven en el mercado consumiendo fondos “a fondo perdido”. Se trata de una muestra de lo que podríamos calificar de “encarnizamiento terapéutico mercantil” con empresas inviables que, en gran número han recibido créditos avalados por el ICO (de las 5000 sociedades declaradas en concurso, muchas de ellas pertenecen al conjunto de las 619.000 que han recibido créditos ICO) y que han declarado ERTES y, a pesar de ellos, sucumben en daño de sus miles de acreedores porque carecen de un proyecto empresarialmente sostenible.