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El nuevo mercado de bonos garantizados. Su regulación por el Real Decreto-ley 24/2021 (3): Funcionamiento

El Libro primero del Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre (BOE núm. 263 del miércoles 3 de noviembre de 2021, Sec. I. Pág. 133204 y ss.) regula el nuevo mercado de bonos garantizados mediante la transposición de la Directiva (UE) 2019/2162 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 sobre la emisión y la supervisión pública de bonos garantizados. En las entradas de este blog de los pasados días 13 y 16 de los corrientes nos referimos a sus aspectos generales y a su estructura. Hoy culminamos esta serie de entradas con una referencia al funcionamiento de este nuevo mercado de bonos garantizados.

FUNCIONAMIENTO

1. El esquema operativo obligacional en el que se asienta el funcionamiento del mercado de bonos garantizados: las dos relaciones obligatorias superpuestas y sucesivas

Como paso previo al examen del funcionamiento del mercado de bonos garantizados que establece el RDL 24/021, nos parece necesario ofrecer una explicación del esquema operativo obligacional en el que se asienta dicho funcionamiento. De tal modo que, partiendo de la noción básica de la obligación que dimana de los arts.1088 y ss. de nuestro Código Civil, podemos constatar que el funcionamiento del mercado de bonos garantizados se asienta en las dos relaciones obligatorias siguientes, que se muestran superpuestas en su estructura y operan sucesivamente en el tiempo:

a) Las obligaciones que derivan de los contratos de préstamo bancario con garantía hipotecaria en los que el banco ocupa la posición de prestamista y, por ende, de acreedor y el cliente (con frecuencia, un consumidor) ocupa la posición de prestatario y, por lo tanto, deudor. La garantía hipotecaria del cumplimiento de los deberes de pago de intereses y restitución del principal estará constituida por un inmueble (que con frecuencia será la vivienda habitual).

b) Las obligaciones que nacen de la emisión de los bonos garantizados en los que el banco emisor ocupa la posición de deudor del pago de los intereses y de restitución del principal mientras que los tenedores de bonos (con frecuencia consumidores minoristas) ocupan la posición de acreedores. La garantía estará integrada por el conjunto de activos que sirven de cobertura a la emisión.

Entre las dos relaciones obligatorias señaladas existe una vinculación jurídica y económica porque, como acabamos de ver, los créditos bancarios derivados de las primeras integran el activo que sirve de garantía a las segundas; y la captación de recursos por los bancos que permiten las emisiones de bonos garantizados tiene un efecto “tracción” sobre el mercado de préstamos hipotecarios que abarata sus precios.

Adviértase que las dos partes de estas dos obligaciones ocupan lugares invertidos porque, por una parte, los bancos acreedores de los deberes de restitución del capital e intereses de los préstamos hipotecarios singulares se convierten en deudores de los deberes de restitución del capital e intereses de los bonos garantizados por los conjuntos de los activos derivados de aquellos préstamos; y, por otra parte, los clientes -que suelen ser consumidores- deudores de los deberes de restitución del capital e intereses de los préstamos hipotecarios singulares se convierten en acreedores -en su condición de tenedores de los bonos garantizados (con frecuencia, inversores minoristas)- de los deberes de restitución del capital e intereses de los bonos garantizados por los conjuntos de los activos derivados de aquellos préstamos.

2. El principio de reserva de actividad y denominación

Con ocasión de la exposición de la estructura del mercado de bonos garantizados y, en concreto, de sus principales elemento objeticos (los bonos) y subjetivos (sus emisores) ya tuvimos ocasión de constatar que la nueva regulación contenida en el RDL 24/021 replica el principio básico a toda la regulación financiera de reserva de actividad y denominación (art.4). Ahora, con ocasión del examen del funcionamiento del mercado de bonos garantizados debemos recordar que este principio opera en dos sentidos:

2.1. Reserva de actividad

Esta reserva de actividad opera tanto en sentido subjetivo, porque únicamente las entidades de crédito contempladas en el artículo 1.2 del RDL 24/2021 podrán emitir bonos garantizados; como en sentido objetivo, porque toda emisión de un instrumento de financiación para el que se utilice cualquiera de las denominaciones contenidas en el RDL 24/2021 habrá de sujetarse a las previsiones de ésta que le resulten aplicables.

2.2. Reserva de denominación

Esta reserva de denominación opera en sentido objetivo con un alcance doble:

a) General porque solo se podrán utilizar las denominaciones específicas contenidas en el RDL 24/2021 para los instrumentos de financiación que cumplan los requisitos de esta regulación.

b) Especial porque la denominación «bono garantizado europeo», así como su traducción a otras lenguas oficiales de la Unión Europea, podrá usarse exclusiva y conjuntamente con la denominación, en su caso, dada por la entidad para designar los bonos garantizados mencionados en la letra g) del artículo 3.1 del RDL 24/2021 y la denominación «bono garantizado europeo (premium)», así como su traducción a otras lenguas oficiales de la Unión Europea, se usará exclusivamente para designar los bonos garantizados que pertenezcan a alguna de las categorías mencionadas en la letras a) a f) del artículo 3.1 del RDL 24/2021, y podrá usarse conjuntamente con dichas denominaciones. Por último, todo «bono garantizado europeo» o «bono garantizado europeo (premium)» emitido en otro Estado miembro de la UE por una entidad de crédito española gozará en España de la misma protección jurídica que los bonos garantizados emitidos conforme al del RDL 24/2021.

3. EL MERCADO PRIMARIO

3.1. Reglas generales de las emisiones de los bonos garantizados 

Podemos identificar tres reglas generales de las emisiones de los bonos garantizados que son (art.5.1 y 2):

a) Su regulación especial por el RDL 24/2021.

b) La aplicación supletoria por las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores y su desarrollo reglamentario

c) La exclusión de lo dispuesto en el Título XI de la Ley de Sociedades de Capital y de su inscripción en el Registro Mercantil.

3.2. Autorización de los programas de bonos garantizados por el Banco de España

El mecanismo general de libertad de emisión con verificación administrativa propio de la LMV se ve modificado, en el mercado de bonos garantizados, con la exigencia de que la emisión de un programa de bonos garantizados cuente con la previa autorización administrativa por parte del Banco de España (art.34). Conviene precisar que un programa de bonos garantizados podrá incluir varios conjuntos de cobertura en función de los tipos de activos usados como garantía.

La obtención de la autorización por parte  del Banco de España del programa de bonos garantizados requerirá que la entidad emisora cumpla los requisitos legales consistentes en que presente un órgano de control del conjunto de cobertura; una valoración del impacto del programa de emisión tendría sobre su rentabilidad, estructura de financiación y liquidez, solvencia y resolubilidad o, en su caso, liquidación; la documentación detallada acerca de su gestión del riesgo del conjunto de cobertura, incluyendo, entre otras, información sobre los test de estrés de la cartera, de la liquidez y, en su caso, sobre el empleo de derivados para la cobertura del riesgo; etc. En particular, destaca la remisión del folleto de emisión previa a la autorización por parte de la CNMV.

3.3. Transparencia

El capítulo 5.º del título II establece las normas de información en  forma de obligaciones de información de la entidad emisora de bonos garantizados a los inversores (art.19). Ello plantea dos tipos de interrogantes:

3.3.1. Requisitos de fondo

La pregunta sobre la cantidad y la calidad de la información sobre sus programas de bonos garantizados que las entidades emisoras deberán proporcionar a los inversores puede descomponerse en otros dos:

a) Cuantitativo, porque la información sobre sus programas de bonos garantizados debe ser “lo suficientemente detallada como para permitir a los inversores evaluar el perfil y los riesgos de dicho programa y llevar a cabo su proceso de diligencia debida”.

b) Cuantitativo, porque trimestralmente, las entidades publicarán información sobre los siguientes aspectos de sus programas de bonos: el valor del conjunto de cobertura y los bonos garantizados pendientes; una lista de los números internacionales de identificación de valores (ISIN) de todas las emisiones de bonos garantizados en el marco de dicho programa, a las que se haya asignado un ISIN; la distribución geográfica y el tipo de activos de cobertura, incluyendo la cuantía total de los préstamos, así como, en su caso, el método de valoración de los préstamos y, en su caso, los activos en garantía; etc.

3.3.2. Requisitos de forma

Las entidades emisoras publicarán la información facilitada a los inversores antes señalada en su sitio web, para proteger a los inversores.

3.4. El nuevo régimen de las participaciones hipotecarias y los certificados de transmisión de hipoteca

Es pertinente que nos refiramos, en sede del mercado primario de los bonos garantizados, a la adición regulatoria del RDL 24/2021 consistente en establecer un nuevo régimen de las participaciones hipotecarias y los certificados de transmisión de hipoteca como “parientes cercanos” de los bonos garantizados. En efecto, esta adición regulatoria del RDL 24/2021  incide de forma colateral sobre el mercado bonos garantizados porque:  

a) El nuevo régimen de las participaciones hipotecarias se establece en la Disposición adicional primera del RDL 24/2021 que define estas participaciones hipotecarias diciendo que “las entidades de crédito y los establecimientos financieros de crédito podrán hacer participar a terceros en todo o en parte de un préstamo hipotecario de su cartera que cumpla las condiciones para ser activo de cobertura de cédulas hipotecarias conforme a lo previsto en el artículo 23, mediante la emisión de títulos valores denominados participaciones hipotecarias”.

b) El nuevo régimen de los certificados de transmisión de hipoteca se establece en la Disposición adicional segunda del RDL 24/2021 que define estos certificados de transmisión de hipoteca diciendo que “las entidades de crédito y los establecimientos financieros de crédito podrán hacer participar a terceros en todo o parte de uno o varios préstamos o créditos con garantía hipotecaria de su cartera, cuando estos préstamos o créditos hipotecarios no reúnan los requisitos para ser activo de cobertura de las cédulas hipotecarias conforme a lo previsto en el artículo 23 de este real decreto-ley. Estos valores se denominarán «certificados de transmisión de hipoteca»”.

c) En nuevo régimen común a las participaciones hipotecarias y los certificados de transmisión de hipoteca establecido en la Disposición adicional tercera del RDL 24/2021 que afecta a los aspectos siguientes:

c.1) El condicionamiento de las participaciones hipotecarias y los certificados de transmisión de hipoteca como valores negociables a los efectos de su aptitud para la titulización conforme a lo establecido en el último párrafo del apartado 8 del artículo 20 del Reglamento (UE) 2017/2402 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2017, por el que se establece un marco general para la titulización y se crea un marco específico para la titulización simple, transparente y normalizada cuando por, su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sean susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero.

c.2) La obligación de las entidades emisoras de las participaciones hipotecarias y de los certificados de transmisión hipotecaria de llevará un libro registro de los préstamos y créditos que sirven de garantía a las emisiones de participaciones hipotecarias y los certificados de transmisión de hipoteca y de reflejar en sus cuentas anuales -en la forma que reglamentariamente se determine- los datos esenciales de dicho libro registro.

c.3) La prohibición de comercialización, distribución o venta de participaciones hipotecarias y certificados de transmisión de hipoteca a clientes minoristas (art.204 LMV). 

c.4) La supervisión específica por la CNMV de los requisitos exigibles para la comercialización de las participaciones hipotecarias y los certificados de transmisión de hipoteca de acuerdo con lo previsto en la LMV.

c.5) El blindaje del deudor hipotecario quien “en ningún caso podrá resultar perjudicado por la emisión de participaciones hipotecarias o certificados de transmisión de hipoteca”.

c.6) La limitación de determinados préstamos y créditos hipotecarios para ser aptos como objeto de participación de terceros mediante participaciones hipotecarias o certificados de transmisión de hipoteca.

c.7) La flexibilidad formal porque “no será necesaria formalidad alguna para su emisión ni inscripción del negocio jurídico en registro público. Tampoco será necesaria notificación al deudor de la emisión de la participación hipotecaria o del certificado de transmisión de activos”.

4. EL MERCADO SECUNDARIO

4.1. Transmisión de los bonos garantizados

El Título V se refiere el mercado secundario de bonos garantizados en dos sentidos: microprudencial y macroprudencial. En el primer sentido, la transmisión de los bonos garantizados se caracteriza por su libertad ya que “los títulos representativos de los bonos garantizados serán transmisibles por cualesquiera de los medios admitidos en derecho” y por su flexibilidad, ya que dicha transmisión no requerirá ni la intervención de fedatario público, ni la notificación al deudor del activo de cobertura (art.28).

También se ocupa la norma del uso de bonos garantizados como activos en reservas obligatorias de las sociedades y empresas mercantiles, equiparándose a estos efectos a los valores cotizados en mercados regulados y sistemas multilaterales de negociación. Destaca, en especial, la aptitud de los bonos garantizados para integrar las inversiones de entidades públicas, como las inversiones en el fondo de reserva de la Seguridad Social regulado en los artículos 117 a 127 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre; y de entidades privadas  como las inversiones para la cobertura de provisiones técnicas de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, siempre que los bonos garantizados hayan sido emitidos por sociedades establecidas en el Espacio Económico Europeo; las inversiones aptas para los fondos de pensiones; y la inversión de los recursos de las Sociedades y Fondos de Inversión Mobiliaria (art.29).

4.1. Negociación de los bonos garantizados

Los bonos garantizados podrán ser admitidos a negociación en los mercados regulados y en los sistemas multilaterales de negociación, de conformidad con lo previsto en la LMV (art.28.2).

5. LA SUPERVISIÓN DE LOS BONOS GARANTIZADOS

La propia naturaleza del mercado de bonos garantizados implica que una pieza esencial en su nueva regulación resida en el régimen de supervisión especialmente intenso al que se someten las emisiones de bonos garantizados, conforme al título VI, a partir de dos ejes previstos en cada uno de sus dos capítulos.

5.1. Supervisión privada por el órgano de control del conjunto de cobertura designado por la entidad emisora

Tal y como ya señalamos al referirnos a los elementos subjetivos de la estructura del mercado de bonos garantizados y, en concreto, a sus supervisores, tiene un primer factor de supervisión privada por el órgano de control del conjunto de cobertura designado por la entidad emisora; del que se detallan sus funciones, su designación y cese y su régimen de funcionamiento (art.30 a 32). Sus funciones consisten, básicamente, en realizar un seguimiento permanente del conjunto de cobertura, asegurando el cumplimiento de los requisitos legales y contractuales de la emisión, entre los que se incluyen la supervisión de las entradas y salidas de los activos de cobertura o la realización de pruebas de estrés sobre la solvencia y liquidez de los programas.

5.1. Supervisión pública de los bonos garantizados

También anticipamos, al referirnos a los elementos subjetivos de la estructura del mercado de bonos garantizados y, en concreto, a sus supervisores, que tiene un segundo factor de supervisión pública a cargo, principalmente, del Banco de España que se expresa en forma de autorización preceptiva inicial para los programas de bonos garantizados; del eventual requerimiento de modificación de las políticas y procedimientos en relación con el conjunto de cobertura; de comunicación de información al Banco de España; de los requisitos de divulgación y las obligaciones de cooperación; y, en general, de las facultades de las autoridades competentes a efectos de la supervisión pública de los bonos garantizados (arts. 33 a 39). De tal manera que el segundo eje sobre el que pivota la intervención pública es la supervisión continua realizada por el Banco de España, como autoridad directamente encargada por la ley de la supervisión de los programas de bonos garantizados, en los términos establecidos en el capítulo segundo. La función supervisora del Banco de España se completa con la divulgación de información de las entidades y de los bonos garantizados disponibles, de un lado y con la colaboración estrecha con otras autoridades nacionales y de la UE cuyas competencias puedan afectar al desenvolvimiento de los bonos.

6. EL RÉGIMEN SANCIONADOR

6.1. Disposiciones generales

El capítulo 1.º del título VIII (art.49 y ss.) recoge las disposiciones generales del régimen sancionador que se presenta como un “elemento que confiere al supervisor la capacidad de reacción frente a posibles incumplimientos de las previsiones normativas” (epígrafe II de la Exposición de Motivos del RDL 24/2021). Disposiciones generales que tienen un doble alcance:

a) Procedimental, porque se remite -en lo que se refiere a la determinación del órgano competente, al procedimiento sancionador, a la prescripción de las infracciones y las sanciones, a la concurrencia con procedimientos penales y a las medidas provisionales- a lo previsto en el Título IV de la Ley 10/2014, de 26 de junio, así como en el Real Decreto 2119/1993, de 3 diciembre, sobre el procedimiento sancionador aplicable a los sujetos que actúan en los mercados financieros. El régimen de publicidad de las sanciones será el previsto en el artículo 115 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, salvo el plazo máximo de publicación de toda la información de las sanciones en la página web del Banco de España, que será de un mínimo de cinco años y un máximo de diez años.

b) Sustancial, ya que el Banco de España valorará razonadamente la posible incoación de un procedimiento sancionador cuando exista una comunicación razonada de otro organismo o autoridad administrativa en la que se ponga de manifiesto que la prestación irregular de los servicios de tasación ha tenido repercusiones en su campo de actuación administrativa. Asimismo, el Consejo de Consumidores y Usuarios podrá solicitar al Banco de España la incoación de un procedimiento sancionador cuando, a su juicio, se ponga de manifiesto la prestación irregular de los servicios de tasación.

6.2. Infracciones y sanciones aplicables en relación con la emisión de  bonos garantizados

El capítulo 2.º del título VIII (art.52 y ss.) recoge en elenco de infracciones y sanciones aplicables en relación con la actividad de emisión de bonos garantizados. Esta tipificación de las infracciones y de las sanciones se construye -según destaca epígrafe II de la Exposición de Motivos del RDL 24/2021- “con una sistemática análoga al régimen previsto en la normativa aplicada a las entidades de crédito, sobre la base de la consideración de la propia ley y sus disposiciones de desarrollo como normas de ordenación y disciplina”.

6.3. Infracciones y sanciones aplicables en relación con la actividad de tasación

El capítulo 3.º del título VIII (art.57 y ss.) recoge en elenco de infracciones y sanciones aplicables en relación con la actividad de tasación.

NOTA FINAL: anunciamos que publicaremos un estudio completo del nuevo régimen del del mercado de bonos garantizados establecido en el RDL 24/2021 en el próximo número 165 de la RDBB