La Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión (publicada en el DOUE del 26.11.2029 (L 305/17 y ss.) estableció que los Estados miembros pondrían en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en ella a más tardar el 17 de diciembre de 2021; añadiendo un periodo adicional hasta el 17 de diciembre de 2023 para las entidades jurídicas del sector privado que tengan de 50 a 249 trabajadores (art.26).
Con ocasión del cumplimiento, el pasado día 17 de los corrientes, de la fecha límite de trasposición de esta Directiva (UE) 2019/1937 y a la vista de su enorme transcendencia práctica y su indudable eficacia directa, que permite a un ciudadano denunciante reclamar, en su caso, de los poderes públicos y, en particular, de los juzgados y tribunales la protección que esta Directiva le reconoce; nos parece oportuno ofrecer a los lectores de este blog una síntesis de su contenido y de sus efectos en España.
Síntesis del contenido de la Directiva (UE) 2019/1937
a) Presupuesto
La Directiva (UE) 2019/1937 parte de la base de que “las personas que trabajan para una organización pública o privada o están en contacto con ella en el contexto de sus actividades laborales son a menudo las primeras en tener conocimiento de amenazas o perjuicios para el interés público que surgen en ese contexto. Al informar sobre infracciones del Derecho de la Unión que son perjudiciales para el interés público, dichas personas actúan como denunciantes (en inglés conocidas coloquialmente por whistleblowers) y por ello desempeñan un papel clave a la hora de descubrir y prevenir esas infracciones y de proteger el bienestar de la sociedad. Sin embargo, los denunciantes potenciales suelen renunciar a informar sobre sus preocupaciones o sospechas por temor a represalias. En este contexto, es cada vez mayor el reconocimiento, a escala tanto de la Unión como internacional, de la importancia de prestar una protección equilibrada y efectiva a los denunciantes” (Considerando 1).
b) Ámbito de aplicación
Por lo anterior, la Directiva (UE) 2019/1937 presenta un amplísimo ámbito de aplicación tanto en sentido material como en sentido personal:
b.1) Ámbito de aplicación material
Se delimita por inclusión y por exclusión:
b.1.1) Por inclusión (art.1) ya que abarca la protección de las personas que informen sobre las infracciones del Derecho de la UE en materia de contratación pública; servicios, productos y mercados financieros, y prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo; seguridad de los productos y conformidad; seguridad del transporte; protección del medio ambiente; protección frente a las radiaciones y seguridad nuclear; seguridad de los alimentos y los piensos, sanidad animal y bienestar de los animales; salud pública; protección de los consumidores; y la protección de la privacidad y de los datos personales y seguridad de las redes y los sistemas de información. Además, comprende la protección de las personas que informen sobre las infracciones que afecten a los intereses financieros de la Unión tal como se contemplan en el artículo 325 del TFUE y tal como se concretan en las correspondientes medidas de la Unión; y sobre infracciones relativas al mercado interior, tal como se contemplan en el artículo 26, apartado 2, del TFUE, incluidas las infracciones de las normas de la UE en materia de competencia y ayudas otorgadas por los Estados, así como las infracciones relativas al mercado interior en relación con los actos que infrinjan las normas del impuesto sobre sociedades o a prácticas cuya finalidad sea obtener una ventaja fiscal que desvirtúe el objeto o la finalidad de la legislación aplicable del impuesto sobre sociedades.
b.1.2) Por exclusión (art.2), ya que la Directiva no afectará a la responsabilidad de los Estados miembros de velar por la seguridad nacional ni a su facultad de proteger sus intereses esenciales en materia de seguridad ni a la aplicación del Derecho de la UE o nacional relativo a la protección de información clasificada; la protección del secreto profesional de los médicos y abogados; el secreto de las deliberaciones judiciales; las normas de enjuiciamiento criminal; las normas nacionales relativas al ejercicio del derecho de los trabajadores a consultar a sus representantes o sindicatos, a la protección frente a posibles medidas perjudiciales injustificadas derivadas de tales consultas ni a la autonomía de los interlocutores sociales y su derecho a celebrar convenios colectivos.
b.2) Ámbito de aplicación personal
La Directiva (UE) 2019/1937 (art.3) se aplicará a los denunciantes que trabajen en el sector privado o público y que hayan obtenido información sobre infracciones en un contexto laboral, incluyendo, como mínimo, a las personas que tengan la condición de trabajadores en el sentido del artículo 45, apartado 1, del TFUE, incluidos los funcionarios; las personas que tengan la condición de trabajadores no asalariados, en el sentido del artículo 49 del TFUE; los accionistas y personas pertenecientes al órgano de administración, dirección o supervisión de una empresa, incluidos los miembros no ejecutivos, así como los voluntarios y los trabajadores en prácticas que perciben o no una remuneración; cualquier persona que trabaje bajo la supervisión y la dirección de contratistas, subcontratistas y proveedores; así como a los denunciantes cuando comuniquen o revelen públicamente información sobre infracciones obtenida en el marco de una relación laboral ya finalizada o cuya relación laboral todavía no haya comenzado.
c) Forma de aplicación de la Directiva (UE) 2019/1937
Dado que se trata de una Directiva, en todas estas materias establece normas mínimas comunes, sin perjuicio de la facultad de los Estados miembros para ampliar la protección en su Derecho nacional a otros ámbitos o actos no previstos. Ese mismo carácter hace que, cuando en los actos sectoriales de la UE enumerados en la parte II del anexo se establezcan normas específicas sobre la denuncia de infracciones; se aplicarán dichas normas. Y lo dispuesto en la Directiva será aplicable de forma supletoria en la medida en que un asunto no se rija obligatoriamente por los citados actos sectoriales de la UE.
En este mismo sentido, procede destacar que los Estados miembros podrán introducir o mantener disposiciones más favorables para los derechos de los denunciantes que los establecidos en la Directiva; cuya no constituirá en ninguna circunstancia motivo para reducir el nivel de protección ya garantizado por los Estados miembros en los ámbitos regulados por la misma (art.25 sobre “trato más favorable y cláusula de no regresión”).
d) La especial importancia de los denunciantes (“whistleblowers”) en el mercado financiero
Dado que en el mercado financiero se maneja, en esencia, una materia tan sutil como es la información, la protección de los denunciantes tiene un “valor añadido”, como así ha sido reconocido por el legislador de la UE. En particular, “a raíz de la crisis financiera, que puso de manifiesto graves deficiencias en la ejecución de las normas aplicables, se introdujeron medidas para la protección de los denunciantes, como canales de denuncia interna y externa y la prohibición expresa de represalias, en un importante número de actos legislativos en el ámbito de los servicios financieros, tal como señala la Comisión en su comunicación de 8 de diciembre de 2010, titulada «Regímenes sancionadores más rigurosos en el sector de servicios financieros». (Considerando 7).
Es por ello por lo que, en el ámbito de los servicios financieros, disposiciones de la UE tales como como el Reglamento (UE) 596/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el abuso de mercado y la Directiva de Ejecución (UE) 2015/2392 de la Comisión contienen normas detalladas sobre protección de denunciantes.
En particular, el Anexo de la Directiva (UE) 2019/1937 -en el apartado B de su Parte I y en el apartado A de su Parte II- enumera los “servicios, productos y mercados financieros, y prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo” que integran la parte de su ámbito material que en esta entrada nos interesa. En este sentido, podemos clasificar las “normas que establecen un marco regulador y de supervisión y protección para los inversores y consumidores en los servicios financieros y mercados de capitales de la Unión, los productos bancarios, de crédito, de inversión, de seguro y reaseguro, de pensiones personales o de jubilación, servicios de valores, de fondos de inversión, de pago y las actividades enumeradas en el anexo I de la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, por la que se modifica la Directiva 2002/87/CE y por el que se derogan las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE (DO L 176 de 27.6.2013, p. 338)” en varias categorías:
d.1) Mercado bancario:
d.1.1) Las normas reguladoras de los intermediarios del mercado bancario, tales como la Directiva 2009/110/CE sobre el acceso a la actividad de las entidades de dinero electrónico y su ejercicio, así como sobre la supervisión prudencial de dichas entidades; la Directiva 2014/59/UE por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión; el Reglamento (UE) 575/2013 sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y empresas de inversión; y la Directiva 2013/36/UE relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión.
d.2.2) Las normas reguladoras de determinados aspectos del funcionamiento del mercado bancario tales como la Directiva 2014/17/UE sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial; la Directiva (UE) 2015/2366 sobre servicios de pago en el mercado interior; la Directiva 2014/49/UE relativa a los sistemas de garantía de depósitos; y el Reglamento (UE) 2015/847 relativo a la información que acompaña a las transferencias de fondos
d.2) Mercado de instrumentos financieros:
d.2.1) Las normas reguladoras de estos mercados en general, tales como el Reglamento (UE) 600/2014 relativo a los mercados de instrumentos financieros (MIFIR) y la Directiva 2014/65/UE relativa a los mercados de instrumentos financieros (MIFID II)
d.2.2) Las normas reguladoras de los emisores de valores, tales como el Reglamento (UE) sobre los requisitos específicos para la auditoría legal de las entidades de interés público; la Directiva 2007/36/CE sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas; y la Directiva 2004/109/CE sobre la armonización de los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores se admiten a negociación en un mercado regulado
d.2.3) Las normas reguladoras de los inversores institucionales y sus gestores, tales como la Directiva 2011/61/UE relativa a los gestores de fondos de inversión alternativos; el Reglamento (UE) 345/2013 sobre los fondos de capital riesgo europeos; el Reglamento (UE) 346/2013 sobre los fondos de emprendimiento social europeos; y la Directiva 2009/65/CE por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM).
d.2.4) Las normas reguladoras de determinados aspectos del funcionamiento de los mercados de instrumentos financieros, tales como el Reglamento (UE) 236/2012 sobre las ventas en corto y determinados aspectos de las permutas de cobertura por impago; la Directiva 2004//25/CE relativa a las ofertas públicas de adquisición; el Reglamento (UE) 648/2012 relativo a los derivados extrabursátiles, las entidades de contrapartida central y los registros de operaciones; el Reglamento (UE) 2016/1011 sobre los índices utilizados como referencia en los instrumentos financieros y en los contratos financieros o para medir la rentabilidad de los fondos de inversión; la Directiva 97/9/CE relativa a los sistemas de indemnización de los inversores; el Reglamento (UE) 596/2014 sobre el abuso de mercado (Reglamento sobre abuso de mercado); y el Reglamento (UE) 909/2014 sobre la mejora de la liquidación de valores en la Unión Europea y los depositarios centrales de valores; Reglamento (UE) 2017/1129 sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado.
d.3) Mercado asegurador:
d.3.1) Las normas reguladoras de las entidades aseguradoras tales como la Directiva 2009/138/CE sobre el seguro de vida, el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio (Solvencia II).
d.3.2) Las normas sobre distribución de seguros, tales como la Directiva (UE) 2016/97 sobre la distribución de seguros.
d.3.3) Las normas reguladoras de los fondos de pensiones, tales como la Directiva (UE) 2016/2341 relativa a las actividades y la supervisión de los fondos de pensiones de empleo (FPE).
d.4) Mercados financieros en general (normativa transversal):
d.4.1) Las normas reguladoras de los grupos transectoriales o conglomerados financieros tales como la Directiva 2002/87/CE relativa a la supervisión adicional de las entidades de crédito, empresas de seguros y empresas de inversión de un conglomerado financiero.
d.4.2) Las normas de protección de los consumidores, tales como la Directiva 2002/65/CE relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores.
d.4. 3) Las normas sobre productos transectoriales como el Reglamento (UE) 1286/2014 sobre los documentos de datos fundamentales relativos a los productos de inversión minorista empaquetados y los productos de inversión basados en seguros.
d.4.4) Las normas sobre banca paralela o banca en la sombra (“shadow banking”) tales como el Reglamento (UE) 2015/2365 sobre transparencia de las operaciones de financiación de valores y de reutilización.
d.4.5) Las normas sobre prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, tales como la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.
Nota bibliográfica el lector interesado en la materia puede consultar las entradas publicadas en este blog los días 4 y 5 de diciembre de 2019 sobre “La protección de los denunciantes (“whistleblowers”) de infracciones de la regulación de los servicios financieros en la Unión Europea. La Directiva (UE) 2019/1937” -así como en la publicada el 9 de enero de 2020 titulada “Whistleblowers` protection in the EU through Directive (EU) 2019/1937”. Si quiere acceder a un mayor detalle en el análisis puede consultar nuestros estudios sobre “La protección de los denunciantes (“whistleblowers”) de infracciones de la regulación de los mercados financieros en la Unión Europea” publicado en la Revista Iberoamericana del Mercados de Valores (RIMV) n.º 59 (2020), pp. 6-13 y sobre la “Protección de los denunciantes («whistleblowers») de infracciones de la regulación de los servicios financieros en la Unión Europea. Análisis panorámico de la Directiva (UE) 2019/1937” publicado en la Revista de Derecho del Mercado de Valores, RMV n.º 25 (2019).