El martes de la semana pasada, día 21 de diciembre, la Sala Tercera del TJUE dictó su Sentencia de 21 de diciembre de 2021 en al asunto C-934/19 P que versa sobre la valoración definitiva de los instrumentos de capital en la Decisión de resolución del Banco Popular mediante su venta al Banco de Santander. En este blog y fuera de él hemos seguido las vicisitudes de la resolución de la crisis del BANCO POPULAR por Decisión de la JUR del 7 de junio de 2017. Por razones de continuidad y por la trascendencia de esta reciente Sentencia, hemos de dar cuenta urgente y somera de su contenido en esta entrada y en la próxima. Esta secuencia obedece a que la importancia y complejidad de esta Sentencia recomiendan tratarla en dos entradas sucesivas para facilitar su comprensión y hacerla, en definitiva, digerible para los lectores en términos de un blog jurídico.
Las mil caras de la resolución de la crisis de BANCO POPULAR desde el 7 de junio de 2017: una génesis oscura de una resolución clara
La resolución de la crisis de BANCO POPULAR, por Decisión de la JUR del 7 de junio de 2017, mediante el Mecanismo único de Resolución europeo (MUR), actuando a través de la JUR y el FROB, se asemeja a un caleidoscopio jurídico y económico por los múltiples perfiles jurídicos mutantes que ha venido mostrando durante estos cuatro años y medio de existencia, con derivaciones en conflictos en los distintos órdenes penal, civil y administrativo, de los que han entendido -y están pendientes de resolución- tanto nuestro Tribunal Supremo, en sus diferentes Salas, como el TJUE.
El pasado año 2020, ofrecimos una visión panorámica y necesariamente provisional del fenómeno calificando la resolución de la crisis del Banco Popular como un “caso paradigmático y complejo en el que se aplican regulaciones diversas e interconectadas” (así lo hicimos en nuestro estudio sobre “La crisis del Banco Popular: estado de la cuestión”, que forma parte del Libro Homenaje al Profesor Ubaldo Nieto de Alba, Volumen III. Estudios Jurídicos, Ed. Tirant lo Blanch. Valencia 2020, pp. 257-281). En concreto, en las conclusiones de este estudio nos referíamos a “la crisis del Banco Popular. génesis oscura. resolución clara”.
La complejidad de la Resolución de la crisis de BANCO POPULAR recomienda ofrecer a los lectores de este blog -aun cuando sea de forma telegráfica- una síntesis de antecedentes para orientarles y facilitarles la comprensión de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2021 que después comentaremos con cierto detalle. Esta síntesis telegráfica de antecedentes debe comenzar recordando que la resolución de la crisis de BANCO POPULAR, desde el 7 de junio de 2017, mediante el Mecanismo único de Resolución europeo (MUR), actuando a través de la JUR y el FROB, se articuló a través de dos instrumentos de resolución consistentes: primero, en la amortización y conversión de los instrumentos de capital para la absorción de pérdidas y, segundo, en la venta de negocio de la entidad a Banco Santander (conforme a los arts. 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014).
Hemos calificado esta resolución de la crisis de BANCO POPULAR por el MUR como eficiente por dos razones fundamentales: La primera razón reside en la operativa bancaria y consiste en que los clientes del Banco Popular continuaron siendo atendidos de forma ininterrumpida y, en especial, los depositantes han seguido teniendo acceso al 100% de los fondos depositados. La segunda razón reside en la estructura del mercado bancario consiste en que la resolución de la crisis del BANCO POPULAR se ha resuelto sin el ruinoso impacto sobre los fondos públicos que tuvo la crisis de las cajas de ahorros. A diferencia de esa experiencia de rescate ruinosa para el contribuyente en general, el rescate del BANCO POPULAR se ha realizado conforme al esquema de asunción de costes por sus propios accionistas y acreedores (bail-in) y no por los contribuyentes (bail-out).
Sin perjuicio de la conclusión precedente, hemos constatado que la génesis de esta crisis de BANCO POPULAR estuvo plagada de aspectos oscuros que deben ser aclarados por respeto a los 230.000 accionistas del Banco que han perdido toda su inversión. Entre ellos, podemos destacar los siguientes: a) Las posiciones cortas o bajistas que horadaron sistemáticamente y durante un plazo anormalmente largo la cotización de las acciones del Banco hasta anular prácticamente su valor, con el consiguiente beneficio de los especuladores a costa de los accionistas inversores. A este respecto, téngase en cuenta que la suspensión de la negociación de las acciones del Banco hubiera ocasionado perjuicios de muy difícil valoración. b) Las discrepancias públicas en el seno del consejo de administración del Banco con ocasión de la sustitución de su penúltimo presidente, que tuvieron efectos muy nocivos sobre la confianza que despertaba la institución. c) La fuga masiva de depósitos del Banco en los días previos a su resolución por el MUR; fuga relacionada de manera inmediata con la falta de liquidez que precipitó la crisis. Debe advertirse que la continuidad en su actividad del Banco -propiciada por la eficiente resolución del MUR a la que antes nos hemos referido- ha privado de sentido, en gran medida, a esta fuga “preventiva” de depósitos por parte de quienes quisieron evitar un “corralito” que, afortunadamente, no acaeció. d) El hundimiento súbito –y anormal- de la cotización de las acciones del Banco que se desplomó un 50% en sus 5 últimas sesiones a resultas de una ventas masivas y precipitadas de los títulos del Banco. e) El súbito –y anormal- hundimiento de la percepción de la solvencia del Banco por las autoridades de control. En este sentido, la prensa económica ha recogido las declaraciones del Gobernador del Banco de España afirmando que “el Banco Popular era solvente hasta el 5 de junio”.
Antecedentes jurisprudenciales próximos de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2021
Si precisamos algo más nuestra visión y la centramos sobre los antecedentes jurisprudenciales próximos de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2021 debemos referirnos a los conflictos suscitados en dos órdenes jurisdiccionales:
a) En el orden civil, el precedente más cercano son las Conclusiones del Abogado General del TJUE de 2 de diciembre de 2021 sobre las acciones de nulidad de las adquisiciones de acciones del antiguo Banco Popular por inversores minoristas (a ellas nos referimos en la entrada de este blog del pasado día 9 de los corrientes sobre las “Conclusiones del Abogado General del TJUE de 2 de diciembre de 2021 sobre las acciones de nulidad de las adquisiciones de acciones del antiguo Banco Popular por inversores minoristas ejercitadas contra Banco de Santander”). Conclusiones que han tenido, como efecto inmediato, que la Sala Primera de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo haya acordado suspender la tramitación de los recursos que tiene pendientes contra sentencias relativas a reclamaciones de accionistas del Banco Popular hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dicte sentencia sobre la materia al resolver una cuestión prejudicial que tiene planteada la Audiencia provincial de La Coruña. En concreto, la Comunicación del Poder Judicial del jueves, 16 de diciembre de 2021 -que lleva por título “El Tribunal Supremo deja en suspenso los recursos sobre las reclamaciones de los accionistas del Banco Popular hasta que el TJUE dicte sentencia”- da cuenta del texto de las providencias, de contenido similar, que ya se han dictado o se irán dictando en estos recursos: “Esta sala ha tenido conocimiento de las conclusiones presentadas por el Abogado General en la cuestión prejudicial planteada al TJUE por la Audiencia Provincial de A Coruña, sección 4, en su auto de 2 de septiembre de 2020 (asunto C-410/20), que están disponibles en la página web del TJUE https://curia.europea.eu. A la vista del contenido de dichas conclusiones y del estado de la cuestión prejudicial, que en principio está pendiente únicamente del dictado de sentencia por el TJUE, se acuerda suspender la tramitación de este recurso hasta que se conozca dicha sentencia”. Esta suspensión de tramitación obedece a que los recursos que quedan en suspenso están planteados contra sentencias de Audiencias Provinciales, en algunos casos por el Banco Santander (que adquirió en su momento el Banco Popular) y en otros por el accionista afectado, dependiendo de si les dieron la razón o no en la anterior instancia judicial.
b) En el orden administrativo, el precedente más cercano es la Sentencia de la Sala Octava del TJUE de 4 de marzo de 2021 dictada en el asunto C-947/19 P que desestima el recurso de casación interpuesto contra el Auto del Tribunal General de 24 de octubre de 2019, (asunto Liaño Reig, JUR (T-557/17, no publicado, EU:T:2019:771) (el lector interesado puede ver la referencia que hacemos, con cierto detalle, a esta Sentencia en la entrada de este blog del mismo 4 de marzo de 2021 titulada “Sentencia del TJUE de 4 de marzo de 2021 sobre la resolución de la crisis del Banco Popular mediante su venta al Banco de Santander “).
La Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2021 sobre la valoración definitiva de los instrumentos de capital en la resolución del Banco Popular mediante adquisición por Banco de Santander
Identificación de la Sentencia
Una vez expuesto sintéticamente el contexto jurídico en el que impacta, es llegada la hora de ocuparse de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2021 comenzando por identificar la Sala Tercera del TJUE que la dictó en el asunto C-934/19 P que tiene por objeto un recurso de casación interpuesto -con arreglo al artículo 56 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea- el 20 de diciembre de 2019 contra el Auto del Tribunal General de 10 de octubre de 2019, no publicado; mediante el que este declaró inadmisible el recurso por el que solicitaban la anulación de la Decisión de la Junta Única de Resolución (JUR) comunicada a las recurrentes mediante escrito de 18 de diciembre de 2018 de no efectuar una valoración definitiva ex post de Banco Popular Español, S. A..
Las partes y sus pretensiones
El recurso enfrentó a dos fondos de inversión anglosajones (Algebris (UK) Ltd, con domicilio social en Londres y Anchorage Capital Group LLC, con domicilio social en Nueva York) con la Junta Única de Resolución (JUR). Los fondos recurrentes solicitaron al TJUE la anulación del fallo del Auto del Tribunal General de 10 de octubre de 2019 recurrido, la condena en costas a la JUR, incluidas las que se les originaron en la primera instancia y que se reconozca la legitimación de las recurrentes en primera instancia. Por su parte, la JUR solicito al TJUE con carácter principal, que declarase inadmisible el recurso de casación y, en cualquier caso, lo desestime por infundado; con carácter subsidiario de primer grado, que devuelva el asunto al Tribunal General; y, con carácter subsidiario de segundo grado para el caso de que decidiera resolver definitivamente el litigio, desestime el recurso en primera instancia. En todo caso, que condenara a las recurrentes a cargar con las costas del presente procedimiento y del procedimiento ante el Tribunal General y, con carácter subsidiario, reserve la decisión sobre las costas del recurso de casación.
El marco jurídico esencial del pleito
Por lo anterior, la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2021 versa sobre la regulación de la reestructuración y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión mediante el Mecanismo Único de Resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión (MUR) a cargo de la Junta Única de Resolución (JUR).
En concreto, se refiere al procedimiento de resolución aplicable en caso de que una entidad esté en graves dificultades o probablemente vaya a estarlo; siendo este supuesto el de la adopción de un dispositivo de resolución respecto de Banco Popular Español, S. A. mediante el instrumento de venta del negocio con la previa amortización y conversión de los instrumentos de capital.
Específicamente, el conflicto jurídico incide en el concepto de “valoración definitiva” que establece el art.20 del Reglamento (UE) n.º 806/2014 y las consecuencias de la negativa o renuncia de la JUR a que se realice una valoración definitiva ex post. De este modo, la propia Sentencia transcribe -en sus apartados 2 y 3- el considerando 64 del Reglamento (UE) n.º 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014 que dice (las negritas son nuestras): “Es importante que se reconozcan las pérdidas en caso de inviabilidad de un ente. La valoración de los activos y pasivos de entes en graves dificultades debe basarse en supuestos ecuánimes, prudentes y realistas en el momento en que se aplican los instrumentos de resolución. El valor de los pasivos no debe, sin embargo, verse afectado en la valoración por el estado financiero del ente. En caso de urgencia, la Junta debe poder realizar una valoración rápida de los activos o pasivos de un ente en graves dificultades. Esta valoración debe ser provisional y aplicarse hasta el momento en que se lleve a cabo una valoración independiente”; así como el artículo 20 de dicho Reglamento n.º 806/2014 -titulado “Valoración a efectos de resolución” que comienza diciendo: “1. Antes de tomar una decisión sobre una medida de resolución o sobre el ejercicio de la competencia de amortización o conversión de instrumentos de capital pertinentes, la Junta velará por que una persona independiente tanto de las autoridades públicas, entre ellas la Junta y la autoridad nacional de resolución, como del ente contemplado en el artículo 2 de que se trate, realice una valoración razonable, prudente y realista de su activo y pasivo”.
Supuesto de hecho
A la vista de los “antecedentes del litigio” que obran en los apartados 4 a 24 de la Sentencia, podemos resumir el supuesto de hecho del litigio del modo siguiente:
a) Antes del 5 de junio de 2017, las recurrentes, Algebris (UK) y Anchorage Capital Group -en su condición de gestoras de fondos de inversión- poseían diferentes tipos de instrumentos de capital de Banco Popular.
b) El 7 de junio de 2017 la JUR adoptó la Decisión SRB/EES/2017/08, relativa a un dispositivo de resolución respecto de Banco Popular, de acuerdo con el Reglamento n.º 806/2014 y, a tales efectos, se procedió a la valoración de Banco Popular, con arreglo al artículo 20 del Reglamento n.º 806/2014. Con tal fin, se realizaron de entrada dos informes:
b.1) El primer informe de valoración, fechado el 5 de junio de 2017, fue elaborado por la JUR sobre la base del artículo 20, apartado 5, letra a), de dicho Reglamento con la finalidad de informar la determinación de si se cumplían las condiciones para la resolución tal como se definen en el artículo 18, apartado 1, del referido Reglamento.
b.2) El segundo informe de valoración, fechado el 6 de junio de 2017, fue elaborado por Deloitte en calidad de experto independiente con arreglo al artículo 20, apartado 10, del Reglamento n.º 806/2014. Esta valoración tenía por objeto determinar el valor del activo y del pasivo de Banco Popular, ofrecer una estimación sobre el trato que habrían recibido los accionistas y acreedores si se hubiera sometido a Banco Popular a un procedimiento de insolvencia ordinario e informar la decisión sobre las acciones y los instrumentos de propiedad que debían transmitirse, así como informar el concepto de la JUR en cuanto a lo que constituían condiciones comerciales a efectos del instrumento de venta del negocio.
c) La Decisión de resolución de la JUR 7 de junio de 2017 (SRB/EES/2017/0810) incluyó varios acuerdos particularmente relevantes para el pleito:
c.1) En su artículo 5, apartado 1: “El instrumento de resolución a aplicar a [Banco Popular] consistirá en la venta del negocio conforme al artículo 24 del Reglamento n.º 806/2014 transmitiendo acciones a un comprador. La amortización y conversión de los instrumentos de capital se efectuarán inmediatamente antes de la aplicación del instrumento de venta del negocio”.
c.2) En su artículo 6, un apartado 1, relativo a la amortización de los instrumentos de capital y al instrumento de venta del negocio, la JUR decidió, en esencia: amortizar el valor nominal del capital social de Banco Popular por importe de 2.098.429.046 euros, con la consiguiente cancelación del 100 % de las acciones de Banco Popular; convertir todo el importe principal de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 emitidos por Banco Popular y existentes en la fecha de la Decisión de resolución en acciones de nueva emisión de Banco Popular, las «nuevas acciones I»; amortizar a cero el valor nominal de las «nuevas acciones I», con la consiguiente cancelación del 100 % de esas «nuevas acciones I»; y convertir todo el importe principal de los instrumentos de capital de nivel 2 emitidos por Banco Popular y existentes en la fecha de la Decisión de resolución en acciones de nueva emisión de Banco Popular, las «nuevas acciones II».
c.3) En su artículo 6, apartado 3, la JUR constata que estas medidas de amortización y de conversión se basan en el segundo informe de valoración, corroborado por los resultados de un proceso de venta transparente y abierto llevado a cabo por el FROB.
c.4) En su artículo 6, apartado 5, la JUR ordenó igualmente, que las «nuevas acciones II» fueran transmitidas a Banco Santander, S. A., libres y exentas de cualesquiera derechos o cargas de terceros, en contraprestación al pago del precio de compra de 1 euro, indicándose que el comprador ya había aceptado la transmisión.
d) El mismo día 7 de junio de 2017, la Comisión Europea adoptó la Decisión (UE) 2017/1246, por la que se aprueba el régimen de resolución de Banco Popular, S. A. (DO 2017, L 178, p. 15).
d) El mismo día 7 de junio de 2017 el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria adoptó las medidas necesarias para ejecutar la Decisión de resolución.
e) El 17 de agosto de 2017, las recurrentes interpusieron un recurso ante el Tribunal General, registrado con el número T 570/17, por el que solicitaban la anulación de la Decisión de resolución. Ese mismo día interpusieron igualmente un recurso, registrado con el número T 575/17, por el que solicitaban la anulación de la Decisión 2017/1246.
f) El 14 de junio de 2018, la JUR recibió el informe final del experto independiente sobre la valoración, previsto en el artículo 20, apartados 16 y 17, del Reglamento n.º 806/2014, con el fin de determinar si los accionistas y acreedores afectados por el dispositivo de resolución de Banco Popular habrían recibido un mejor trato si se hubiera sometido a la entidad a un procedimiento de insolvencia ordinario (en lo sucesivo, «tercer informe de valoración»).
g) El 2 de agosto de 2018, la JUR remitió un escrito al experto independiente, redactado en los siguientes términos: “Tras un detenido examen del marco legal, la JUR considera, a la vista de las circunstancias de la resolución de Banco Popular, que no es necesario preparar una valoración definitiva ex post con arreglo al artículo 20, apartado 11, del Reglamento n.º 806/2014, en particular, habida cuenta de que la realización de tal valoración no produce efecto alguno sobre la venta de Banco Popular a Banco Santander, operación que determinó el precio de mercado de Banco Popular como entidad en el marco de un procedimiento abierto, justo y transparente”.
h) El 7 de agosto de 2018, la JUR publicó un anuncio en relación con la «Comunicación […] de 2 de agosto de 2018, relativa a la decisión preliminar respecto a la potencial concesión de una compensación a los accionistas y acreedores de Banco Popular Español […] sobre los que se adoptaron las medidas de resolución, e inicio del proceso para presentar comentarios (derecho de audiencia) [SRB/EES/2018/132» (DO 2018, C 277 I, p. 1), que iba acompañada del tercer informe de valoración. En dicha Comunicación se indicaba lo siguiente: “Del [tercer informe de valoración] se extrae que no existen diferencias entre el trato que han tenido los accionistas y acreedores afectados en resolución y el trato que hubieran recibido si la entidad hubiera estado sujeta a un proceso de insolvencia normal en la fecha de la resolución. A la vista de lo anterior, la JUR, en la Comunicación, decide de forma preliminar que no se requiere conceder compensación a los accionistas y acreedores afectados […]. De cara a que la JUR adopte su decisión final sobre si es necesario conceder compensación, la JUR invita, por medio de la Comunicación, a los accionistas y acreedores afectados a que manifiesten su interés en ejercer su derecho de audiencia respecto a la decisión preliminar de la JUR, siguiendo el procedimiento de consulta […]”.
i) El 28 de septiembre de 2018, a raíz de una fusión por absorción, Banco Santander sucedió a título universal a Banco Popular. En este contexto, el FROB autorizó que se transmitieran a Banco Santander las nuevas acciones de Banco Popular resultantes de la conversión de los instrumentos de capital de nivel 2.
j) A lo largo del mes de octubre de 2018, los fondos recurrentes y la JUR se intercambiaron varios escritos (que vienen reseñados en los apartados 19 a 24 de la Sentencia que comentamos) sobre el carácter provisional de los informes de valoración realizados por la JUR el día 5 de junio de 2017 y por Deloitte en calidad de experto independiente el día 6 de junio de 2017 y de la necesidad de realizar la “valoración definitiva a posteriori” prevista en el art.20 del Reglamento (UE) n.º 806/2014. Este intercambio epistolar acabó cuando la JUR indicó que, mediante su escrito de 25 de octubre de 2018, había atendido su obligación de motivación en el sentido del artículo 296 TFUE, en la medida en que hacía referencia al escrito dirigido a ese experto en el que ya se mencionaban las razones de su decisión de no efectuar una valoración definitiva ex post. Señaló que las recurrentes podían estar en desacuerdo con esas razones, pero que ello no significaba que su escrito no estuviera motivado. La JUR rebatió finalmente las alegaciones de las recurrentes según las cuales el escrito dirigido al experto independiente no aparecía publicado en su sitio de Internet.