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“Digitalización financiera e innovadores de las tecnofinanzas en la Unión europea y en España. En especial, los espacios controlados de pruebas (“sandboxes”) como experiencias pioneras de regulación y supervisión públicas”. II Jornadas de la Red Nacional de Calidad Normativa (1)

El pasado viernes día 26 de noviembre de 2021 tuve el honor y el placer de  impartir una ponencia con el título de esta entrada en el Seminario Virtual de las II Jornadas de la Red Nacional de Calidad Normativa organizadas por la Red Nacional de Calidad Normativa de la Oficina de Calidad Normativa -dirigida por Javier Anta Saavedra- del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática del Gobierno de España. Siguiendo nuestra costumbre, ofrecemos a nuestros lectores -en esta entrada y ofreceremos en la siguiente- una síntesis de nuestra ponencia.

Dado que se trata de un tema novedoso y complejo, aplicamos la máxima paradójica de la enseñanza que nos recomienda ser tanto más claro y sencillo cuanto más compleja sea la materia a exponer (el lector interesado en profundizar en la materia puede consultar la nota  bibliográfica final de le entrada de mañana). En consecuencia, ordené mi exposición en tres apartados dedicados a una introducción a los espacios controlados de pruebas (“sandboxes”), a su regulación en la UE y en España y a su aplicación en nuestro país.

I. INTRODUCCIÓN: sobre el origen de los espacios controlados de pruebas o “sandboxes  como técnica novedosa para la protección del interés del público inversor y su engarce constitucional

1. Origen de los espacios controlados de pruebas o “sandboxes”

Para explicar el nacimiento de los espacios controlados de pruebas o “sandboxes” como experiencias pioneras de regulación y supervisión públicas, hay que partir de tres datos elementales:

a) Las actividades financieras, en cuanto comportan la captación del ahorro del público inversor para destinarlo a actividades futuras, comportan un riesgo evidente para su patrimonio (el lector puede ver un ejemplo reciente en nuestro estudio “Ciberdelincuencia con criptoactivos: algunos casos paradigmáticos recientes en España», RDBB 163, julio-septiembre 2021, pp. 279-290).

b) El proceso de transformación digital de la economía en general y del sector financiero en particular se ha visto acelerado por la pandemia del COVID 19 ya que, en un mundo que ha obligado a confinar y alejar físicamente a unas personas de otras, la digitalización de nuestro ocio y de nuestro trabajo se ha impuesto como una auténtica “ley de hierro” que ha pasado de ser una oportunidad a convertirse en una necesidad inaplazable. La digitalización constituye -junto a la sostenibilidad- una de las dos “megatendencias mundiales” que marcan la dirección de la economía mundial presente y futura y de su regulación.

c) El mercado financiero ya opera en el presente y lo hará en mayor medida en el futuro a través de las tecnofinanzas (Fintech) y los tecnoseguros (Insurtech) que comparten el común denominador de valerse de las herramientas y sistemas de la inteligencia artificial y estar en constante proceso de renovación.

2. La necesidad de habilitar nuevas técnicas de regulación y supervisión públicas del mercado financiero

En esta situación, las técnicas tradicionales de regulación y supervisión públicas del mercado financiero basadas en la exigencia de determinadas condiciones de acceso -mediante la autorización administrativa- y de ejercicio -mediante la solvencia- a los intermediarios financieros (bancos o aseguradoras) resultan ineficientes porque son excesivamente rígidas y pueden constituir un obstáculo a la innovación financiera por dos razones esenciales: En primer lugar, porque los intermediarios financieros tradicionales necesitan añadir a su oferta de productos y servicios habituales nuevos productos y servicios digitales. Y, en segundo lugar, porque nacen nuevos intermediarios financieros que operan exclusivamente sobre la base de instrumentos digitales (por ejemplo, los denominados “bancos Fintech”). En esta tesitura, los espacios controlados de pruebas o “sandboxes” se presentan como mecanismos de regulación y supervisión públicas que permiten experimentar nuevos productos y servicios financieros innovadores protegiendo el interés del público inversor. Veremos como se trata de una especie de “cámaras de descompresión” o de aplicaciones del brocardo tradicional que aconseja que “los experimentos se hagan con gaseosa y ni con champan” para controlar los daños en el caso de que fallen. 

3. El engarce constitucional de los espacios controlados de pruebas (“sandboxes”)

Si proyectamos estas ideas en el plano normativo, encontramos dos nexos constitucionales: Primero, en el artículo 103 de nuestra CE cuando dice que “la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación”; segundo cuando su artículo 130 proclama que “los poderes públicos atenderán a la modernización y desarrollo de todos los sectores económicos”. En definitiva, como a continuación veremos, los espacios controlados de pruebas o “sandboxes” conectan directamente con los principios constitucionales de eficacia y modernización de las Administraciones Públicas.

4. Un ejemplo imaginativo inicial: el Servicio de Pagos Telepático (SEPATE)

Finalice el apartado introductorio de mi ponencia ofreciendo el ejemplo inicial siguiente, fruto de mi imaginación: la operadora digital “El Rayo de las Tenofinanzas, S.A.” crea un proyecto de innovación en materia de Fintech denominado Servicio de Pagos Telepático (SEPATE) que permite realizar transferencias bancarias y otros servicios de pago con el empleo de la conexión neuronal remota del deudor, el acreedor y los bancos gestores de las respectivas cuentas. Todo ello gracias al Programa Algorítmico de Reconocimiento Facial (PROGRALREFA). Dado lo innovador del proyecto, la S.A decide presentarlo a la convocatoria ara el acceso al ‘sandbox’ financiero que realiza la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional.

II. REGULACIÓN: sobre el régimen jurídíco de los espacios controlados de pruebas (“sandboxes”) en la Unión Europea y en España

1. En la Unión Europea: El Informe del Comité Mixto de las Autoridades Europeas de Supervisión de diciembre de 2018 sobre los mecanismos de innovación en las tecnofinanzas

1.1.  Autoría: El Comité Mixto de las Autoridades Europeas de Supervisión

El Sistema Europeo de Supervisión Financiera (SESF/ESFS) nació, en el año 2011, como una solución al problema de la descoordinación supervisora detectada en el seno de la UE con ocasión de la crisis financiera de 2008 y, por lo tanto, se creó como una red integrada de las autoridades supervisoras nacionales y comunitarias (el lector interesado puede consultar numerosas entradas de este blog sobre el SESF). Dentro del SESF opera el Comité Mixto de las AES como un foro de cooperación para garantizar la coherencia intersectorial de la supervisión que cada una realiza sobre su sector respectivo del sistema financiero. Por lo señalado, el Comité Mixto es la sede idónea para coordinar las iniciativas de las tres AES en materias comunes o transversales como pueden ser las tecnofinanzas o Fintech.  De ahí que resulte particularmente oportuno hacer referencia a su Informe publicado el pasado mes de diciembre de 2018 sobre las “Tecnofinanzas: espacios controlados de pruebas y centros de innovación”. Procede recordar la relevancia que tiene este Informe de las AES en nuestro Ordenamiento, a la vista de la inserción de las autoridades supervisoras de nuestro mercado financiero en el Sistema Europeo de Supervisión Financiera que les lleva a asumir -legamente y en principio- las Directrices emanadas de las AES.

1.2. Contenido

Este Informe asume la definición genérica de Fintech utilizada tanto por los organismos internacionales como por la propia UE como «innovación financiera tecnológicamente habilitada que podría dar lugar a nuevos modelos de negocios, aplicaciones, procesos o productos con un efecto material asociado en los mercados financieros y las instituciones y la prestación de servicios financieros«. Añadiendo que también incluye «InsurTech» que se refiere a la innovación de tecnología habilitada en seguros, independientemente de la naturaleza o el tamaño del proveedor de los servicios. Una vez establecido el presupuesto señalado, el Informe parte de la base de que, en los últimos años, las autoridades de supervisión financiera de la UE han adoptado diversas iniciativas para facilitar la innovación financiera que incluyen el establecimiento de los denominados «facilitadores de la innovación» (‘innovation facilitators’) que adoptan, por regla general, las formas de espacios controlados de pruebas (“regulatory sandboxes”) y de centros de innovación (“innovation hubs”).

1.3. Buenas prácticas comunes para los «facilitadores de la innovación» (‘innovation facilitators’)

Las tres AES establecen, en su Informe, un conjunto de «buenas prácticas» para el diseño y la operativa de los facilitadores de la innovación que buscan promover la convergencia entre estos facilitadores y, en última instancia, la equivalencia de las condiciones de competencia. Estas «buenas prácticas” se condensan en el Anexo B del Informe que recoge los “principios para el establecimiento y operativa de los facilitadores de innovación” que distribuye en tres categorías, dedicadas, sucesivamente, a las buenas prácticas comunes para los «facilitadores de la innovación» (‘innovation facilitators’) y a las buenas prácticas específicas para los centros de innovación (“innovation hubs”) y para los espacios controlados de pruebas (“regulatory sandboxes”).

Destaca la base empírica de estas «buenas prácticas” ya que las AES declaran que estos principios operativos derivan de la experiencia adquirida por las autoridades de supervisión del sistema financiero con los facilitadores de innovación establecidos en la UE en el momento de la preparación de su Informe. A continuación, el Anexo B del Informe enuncia una serie de “principios generales operativos para los facilitadores de innovación” que comprende los siguientes:

a) Transparencia: en forma de visibilidad de los facilitadores de la innovación ante los partícipes relevantes del mercado, incluidas las instituciones financieras reguladas y otras firmas mediante, por ejemplo, un sitio web específico y comunicaciones externas (presentaciones a la industria financiera o comunicados y entrevistas en la prensa); y en forma de conexión porque los facilitadores de la innovación deben proporcionar puntos de contacto claramente definidos para las empresas. Este principio de transparencia alcanza a los conocimientos adquiridos por los facilitadores de la innovación que se deben comunicar a las autoridades competentes. Además, cuando sea apropiado, se deben hacer comunicaciones al mercado sobre los enfoques regulatorios y de supervisión de los problemas identificados en el contexto de las interacciones a través de facilitadores de la innovación (por ejemplo, en forma de preguntas frecuentes publicadas, árboles de decisiones de autorización, aprendizaje electrónico, plataformas, mesas redondas de la industria financiera, etc.).

b) Definición: ya que los facilitadores de la innovación deben tener objetivos, funciones y herramientas claramente definidos y públicos. En particular, debe definirse claramente y publicarse el alcance de las entidades elegibles por los facilitadores de innovación; ámbito que debe ser lo más amplio posible, extendiéndose a las entidades ya establecidas (firmas reguladas que ya están presentes en el mercado), a los nuevos participantes (firmas que proponen ingresar o acaban de ingresar al mercado) y a otros tipos de entidades (por ejemplo, proveedores de tecnología asociados con instituciones financieras). Este segundo principio alcanza a la naturaleza de las comunicaciones específicas entre las autoridades competentes y las empresas en el contexto de los facilitadores de la innovación que debe definirse claramente

c) Trazabilidad, porque los facilitadores de innovación deben mantener registros internos apropiados relacionados con su operativa (por ejemplo, de las consultas planteadas a través de centros de innovación).

d) Vigencia, ya que el funcionamiento operativo y los recursos de los facilitadores de la innovación deberían revisarse periódicamente para garantizar que siguen siendo adecuados para su propósito.

1.4. Las buenas prácticas específicas para los espacios controlados de pruebas (“regulatory sandboxes”)

El Informe define de forma genérica los espacios controlados de pruebas como esquemas que permiten a las entidades financieras probar, de conformidad con un plan de prueba específico acordado y supervisado por la autoridad competente, productos financieros innovadores, servicios financieros o modelos de negocio y, en su Anexo B, formula, en tercer y último lugar, una serie de principios de funcionamiento para los espacios controlados de pruebas” (“regulatory sandboxes”) que se refieren a los siguientes aspectos y momentos:

a) En el momento de la entrada, las condiciones y criterios de evaluación de las solicitudes de participación en estos espacios controlados de pruebas -incluyendo la información requerida para respaldar las solicitudes de participación- deben definirse claramente y ponerse a disposición del público. Asimismo, todas las solicitudes de participación en estos espacios controlados de pruebas deben ser registradas y resueltas dentro de un plazo razonable posterior a la fecha de la solicitud, con la decisión de rechazar o permitir la participación. Decisión que debe tomarse y transmitirse al solicitante.

b) En la fase de desarrollo, en concreto, en las etapas de aplicación y preparación de los espacios controlados de pruebas, se podrán imponer a los solicitantes seleccionados, determinados requisitos para mitigar los riesgos identificados en cada caso.

c) En cuanto a la fase de salida, se les debe exigir a las empresas participantes que desarrollen planes que garanticen una salida controlada de los espacios controlados de pruebas, incluyendo un nivel apropiado de protección para los consumidores.

d) Existen dos principios comunes que deberán cumplir estos espacios controlados de pruebas que se refieren a:

d.1) La protección de los consumidores, porque las empresas participantes deben divulgar entre los consumidores receptores de sus servicios en el marco de los espacios controlados de pruebas las implicaciones específicas de esta forma de prestar servicios financieros, por ejemplo, en términos de medidas para mitigar los riesgos de las pruebas y en el momento de la salida de aquellos espacios.

d.2) La proporcionalidad, porque, si bien es cierto que estos espacios controlados de pruebas no deben permitir la eliminación de requisitos regulatorios establecidos por la normativa de la UE; también es cierto que las autoridades de supervisión financiera deben emplear las “palancas de proporcionalidad” disponibles tanto para las empresas que se mueven en el entorno de los espacios controlados de pruebas como fuera del mismo.

1.5. Las buenas prácticas específicas para los centros de innovación (“innovation hubs”)

El informe define los centros de innovación como puntos de contacto específico para que las empresas puedan formular consultas a las autoridades competentes sobre temas relacionados con FinTech y busquen orientación no vinculante sobre las expectativas regulatorias y de supervisión, incluidos los requisitos de autorización y, en su Anexo B, enuncia una serie de “principios operativos para los centros de innovación” (“innovation hubs”) que abarcan los dos momentos del procedimiento de consulta ya que:

a) Por una parte, señala que la información clave requerida por las empresas que envían consultas a través de los centros de innovación debe definirse claramente; pudiendo ser necesaria información adicional para permitir una respuesta a través de los centros dentro de un plazo razonable.

b) Por otra parte, las respuestas a las consultas recibidas a través de centros de innovación deben proporcionarse dentro de un plazo razonable. Además, cuando las consultas plantean cuestiones que quedan fuera del alcance de las autoridades responsables de los centros de innovación, se deben remitir a las autoridades competentes.