En el día de ayer publiqué en este blog una entrada con la primera parte de la síntesis de la conferencia que impartí el pasado viernes día 26 de noviembre de 2021 en el Seminario Virtual de las II Jornadas de la Red Nacional de Calidad Normativa organizadas por la Red Nacional de Calidad Normativa de la Oficina de Calidad Normativa -dirigida por Javier Anta Saavedra- del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática del Gobierno de España. En ella anticipé que ofreceríamos a nuestros lectores esta segunda entrada con la síntesis de nuestra ponencia.
II. REGULACIÓN: 2. En España: La Ley 7/2020, de 13 de noviembre, para la transformación digital del sistema financiero
2.1. Fines y medios de la nueva regulación y supervisión públicas de las tecnofinanzas
En el BOE núm. 300 del sábado 14 de noviembre de 2020 (Sec. I. Pág. 99895 y ss.) se publicó la Ley 7/2020, de 13 de noviembre, para la transformación digital del sistema financiero que entró en vigor el 15 de noviembre, día siguiente a dicha publicación (D.F.4ª) y que incorpora al Ordenamiento los dos tipos principales de los denominados «facilitadores de la innovación» (‘innovation facilitators’) en las tecnofinanzas que adoptan las formas de espacios controlados de pruebas (“regulatory sandboxes”) y de centros de innovación (“innovation hubs”) . La Ley 7/2020 responde a los principios de la nueva regulación y supervisión públicas de las tecnofinanzas que deben adaptarse al nuevo contexto antes descrito tanto en sus fines como en sus medios: a) En sus fines, porque el impulso de la innovación tecnológica en el mercado financiero debe hacerse compatible con los objetivos de política pública de modo tal que la transformación digital no dañe el nivel de protección al consumidor de servicios financieros, la estabilidad financiera y a la integridad en los mercados, ni facilite de ningún modo la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. b) En sus medios, mediante la automatización y mejora en la supervisión del sector financiero (el denominado “Regtech”). Esta búsqueda del equilibrio regulatorio se manifiesta en el artículo 1 de la Ley 7/2020 cuando dice que “regula un entorno controlado de pruebas que permita llevar a la práctica proyectos tecnológicos de innovación en el sistema financiero con pleno acomodo en el marco legal y supervisor, respetando en todo caso el principio de no discriminación”.
2.2. Espacios controlados de pruebas (“regulatory sandboxes”)
2.2.1. Noción
El instrumento principal del equilibrio regulatorio en la regulación y supervisión de las tecnofinanzas que establece la Ley 7/2020 son los espacios controlados de pruebas (“regulatory sandboxes”) cuyo espíritu podríamos resumir en la advertencia de la sabiduría popular que recomienda que “los experimentos se hagan con gaseosa” tanto por su riesgo potencial como por su coste actual. También podemos recurrir a la metáfora -lamentablemente, de rabiosa actualidad- del proceso de fabricación y aplicación de las vacunas porque estos espacios controlados de pruebas serían los lugares en donde se prueban las novedades de las tecnofinanzas para verificar, mediante la inoculación experimental de los nuevos “virus” tecnológicos, primero, si funcionan adecuadamente y, después, si dañan la salud patrimonial del público inversor.
En efecto, en un contexto radicalmente novedoso, como es el de las tecnofinanzas, que por lo tanto, presenta riesgos desconocidos o sobre los que no existen estadísticas fiables de “siniestralidad”; es prudente habilitar espacios controlados de pruebas -que se definen en el art. 3.d) como “el entorno controlado y delimitado de pruebas regulado por el Título II de esta Ley y por los correspondientes protocolos que amparan la realización de una o varias pruebas de innovación financiera de base tecnológica aplicable en el sistema financiero, incluidas en un proyecto piloto”. Estos proyectos piloto se definen en el art. 3.j) como “innovación de base tecnológica sobre la que se realizarán un conjunto de pruebas experimentales amparadas por lo previsto en esta Ley y sujetas al seguimiento por parte de las autoridades supervisoras. En ningún caso, supondrá la prestación de servicios con carácter profesional y habitual, ni tendrá carácter indefinido”. Y estos proyectos piloto amparan la realización de pruebas, definidas en el art. 3.k) como “cada uno de los ensayos de alcance limitado que se realicen, con o sin participantes, dentro de un proyecto piloto”.
La provisionalidad y el carácter experimental inherente a estos espacios se resalta cuando la Ley 7/2020 advierte que “el acceso al espacio controlado de pruebas regulado en este Título o la realización de pruebas dentro de un proyecto piloto no supondrá en ningún caso el otorgamiento de autorización para el ejercicio de una actividad reservada o para la prestación de servicios con carácter indefinido”. (art. 4.2).
La estructura objetiva de estos espacios se completa con los protocolos, definidos como “documentos en el que se incluyen los términos en los que se realizarán las pruebas” que se suscribirán entre el promotor y la autoridad o autoridades competentes (art. 3.1.i).
2.2.2. Estructura subjetiva: Personajes
El reparto de los personajes típicos que intervendrán en los espacios controlados de pruebas (“regulatory sandboxes”) será el siguiente:
a) El promotor: Se define legalmente como “cualquier persona física o jurídica que, individual o conjuntamente con otras, solicite la iniciación de un proyecto piloto propio conforme a lo previsto en esta Ley, incluidas empresas tecnológicas, entidades financieras, administradores de crédito, asociaciones representativas de intereses, centros públicos o privados de investigación y cualquier otro interesado” (art. 3.h).
b) El participante: Se define legalmente como “cada uno de los usuarios que, después de haber sido informados, decidan participar en una o varias de las pruebas” (art. 3.g).
c) El monitor: Se define legalmente como “cada una de las personas designadas por las autoridades supervisoras entre su personal para el seguimiento de cada proyecto o de alguna de las pruebas”. Se advierte expresamente que, en ningún caso, asumirá responsabilidad por el incumplimiento por parte del promotor de sus obligaciones legales o contractuales (art. 3.f).
d) La autoridad supervisora o competente: Será la autoridad financiera nacional con funciones supervisoras competente por razón de la materia o sector del mercado financiero (Banco de España, CNMV, DGSFP) (art. 3.b).
2.2.3. Funcionamiento
La vida de los espacios controlados de pruebas (“regulatory sandboxes”) pasará por tres fases sucesivas que son:
a) El acceso
a.1) Requisitos de acceso: Los requisitos para acceder a un espacio controlado de pruebas se refieren a sus características y a sus resultados (art. 5): En cuanto a sus características, exigen que los proyectos aporten innovación financiera de base tecnológica y que se encuentren suficientemente avanzados para probarse. En cuanto a sus resultados, pueden ser de dos tipos: Que mejoren el cumplimiento normativo o la supervisión financiera. y que supongan un eventual beneficio para los usuarios de servicios financieros en términos de mejora de la calidad y de las condiciones de acceso y disponibilidad en la provisión de servicios financieros o de aumento de la protección a la clientela o aumenten la eficiencia de entidades o mercados
a.2) Procedimiento de acceso: el protocolo de pruebas: El procedimiento de acceso que comenzará con una solicitud por los promotores; seguirá con la evaluación previa favorable; y culminará con la suscripción de un protocolo de pruebas entre el promotor y la autoridad o autoridades competentes y con el comienzo de las pruebas integrantes del proyecto piloto según los términos recogidos en dicho protocolo. El protocolo establecerá las normas y condiciones a las que se sujetará el proyecto piloto en el que se desarrollarán las pruebas e incluirá, entre otras, las siguientes cuestiones: La limitación en cuanto al volumen de usuarios y operaciones, importe de estas últimas y tiempo de realización de las pruebas, la forma en la que se llevará a cabo el seguimiento de las pruebas conforme a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley, la información que se facilitará a las autoridades, el modo de acceder a dicha información, las fases del proyecto y los objetivos a alcanzar en cada una de las fases junto con el alcance de cada prueba y la duración de las mismas, los recursos con los que tendrá que contar el promotor para llevar a cabo las pruebas, un completo sistema de garantías e indemnizaciones, etc. (art. 6, 7 y 8).
b) El desarrollo
Es el periodo en el que se establecerá un régimen de garantías y de protección de los participantes basado en el consentimiento informado de estos últimos, en la protección de sus datos de carácter personal, en su derecho de desistimiento y en la responsabilidad del promotor por los daños infligidos a los participantes como consecuencia de su participación en las pruebas. A este último aspecto haremos referencia separada más adelante por su relevancia jurídica.
Dentro de esta fase de desarrollo de los espacios controlados de pruebas (“regulatory sandboxes”) debemos prestar una atención espacial -por su relevancia jurídica- al régimen de la responsabilidad que establece el art. 12 de la Ley 7/2020 sobre una doble base:
b.1) Elementos subjetivos: El régimen de la responsabilidad que establece el art. 12 de la Ley 7/2020 determina la identidad de los sujetos deudores y acreedores de la deuda de responsabilidad que, a su vez, opera en dos sentidos:a.1). En sentido afirmativo, por la imputación de la eventual responsabilidad al promotor del proyecto con un doble alcance de imputación subjetiva o por culpa cuando dice que “la responsabilidad por los daños sufridos por los participantes como consecuencia de su participación en las pruebas será exclusivamente del promotor cuando se produzcan por un incumplimiento suyo del protocolo, se deriven de riesgos no informados por él o cuando medie culpa o negligencia por su parte”.; y de imputación cuasi-objetiva o por riesgo cuando dice que “en caso de daños derivados de fallos técnicos o humanos durante el transcurso de las pruebas la responsabilidad será igualmente del promotor”. a.2) En sentido negativo, por la exclusión de la responsabilidad de las autoridades que intervengan durante el desarrollo de las pruebas que “no serán responsables de los posibles daños y perjuicios que pudieran originarse”. Resulta particularmente contundente la Ley 7/2020 en esta exclusión cuando reitera que “en ningún caso podrá el protocolo prever que el promotor sea resarcido por la Administración de las pérdidas patrimoniales resultantes de su participación en el espacio controlado de pruebas” (art. 12.4).
b.2) Elementos objetivos: Se establece la noción del daño resarcible cuando la Ley 7/2020 precisa que “no se considerarán daños las pérdidas que deriven de la fluctuación de los mercados conforme a lo establecido para cada caso en el correspondiente protocolo” (art. 12.2) y añade que “los participantes serán resarcidos conforme al régimen previsto en el protocolo de las pérdidas patrimoniales y otros daños derivados directamente de dicha participación siempre que el promotor sea responsable del perjuicio causado conforme a lo previsto en este artículo” (art. 12.3).
Este régimen específico de responsabilidad civil se completa -como es habitual- con una referencia genérica que establece el art. 13 de la Ley 7/2020 a la cobertura preventiva del riesgo de esta eventual responsabilidad por los daños y perjuicios mediante la contratación por los promotores de garantías financieras suficientes en forma de seguros, avales bancarios o fianzas.
c) La salida mediante la “pasarela de acceso a la actividad”
Puede realizarse, en el caso de que resulte la experiencia positiva, mediante la denominada “pasarela de acceso a la actividad” ya que, una vez finalizado el proyecto piloto o durante su desarrollo, el promotor podrá solicitar autorización para dar comienzo a la actividad objeto del mismo, en caso de que no dispusiese de ella, o para ampliarla (art. 18.1).
2.3. Los canales o centros de innovación (“innovation hubs”)
La Ley 7/2020 contempla, entre otras medidas favorecedoras de la transformación financiera digital, el establecimiento de unos canales o centros de innovación (“innovation hubs”) como puntos de contacto específico para que las empresas puedan formular consultas a las autoridades competentes sobre temas relacionados con FinTech y busquen orientación no vinculante sobre las expectativas regulatorias y de supervisión, incluidos los requisitos de autorización. Procede fijar nuestra atención en los dos aspectos siguientes:
a) La comunicación transparente: La Ley 7/2020 prevé la creación de un canal de comunicación directa de las autoridades supervisoras con los particulares para atender consultas relativas a nuevas aplicaciones, procesos, productos, modelos de negocio y otras cuestiones relacionadas con la innovación tecnológica aplicada a la prestación de servicios financieros que aporte confianza a los innovadores y transparencia en las funciones públicas (art. 20).
b) Los “puertos seguros” (“safe harbours”): La Ley 7/2020 prevé el establecimiento de un cauce para las consultas escritas sobre aspectos de la regulación y otros asuntos que, por su complejidad o por la dificultad de anticipar el sentido de su aplicación, puedan estar funcionando como barreras de entrada para los distintos actores financieros. De tal manera que cualquier interesado podrá formular a la Administración competente consultas escritas -por medios electrónicos- respecto al régimen, la clasificación o la aplicación de la normativa relacionada con la tecnología aplicada a la prestación de servicios financieros. La contestación a las consultas deberá producirse a la mayor brevedad posible y, en todo caso, en el plazo máximo de dos meses desde su registro y, sus efectos serán los siguientes (extremo este crucial para valorar la «seguridad de los puertos») (art. 21): Por regla general, tendrán carácter informativo para los interesados, por lo que no serán susceptibles de recurso.Cuando lo establezca la regulación específica, tendrán efectos vinculantes para los órganos y entidades de la Administración encargados de la aplicación de las correspondientes normas.
2.4. Disposiciones institucionales y rendición de cuentas
La Ley 7/2020 acaba estableciendo, en su Título IV (arts. 22 a 26) una serie de disposiciones institucionales y de rendición de cuentas de su aplicación, de tal manera que: En cuando a las disposiciones institucionales, prevé la colaboración entre autoridades y ejercicio de competencias y la constitución, en el plazo de tres meses desde su entrada en vigor -que recordemos se produjo el 15 de noviembre de 2020- de una Comisión para la coordinación de las actuaciones en ella previstas. La rendición de cuentas se articula mediante dos tipos de documentos:El informe anual sobre transformación digital del sistema financiero que la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional elaborará para ser remitido a las Cortes Generales por la Ministra de Asuntos Económicos y Transformación Digital y publicado en la página web durante el primer trimestre de cada ejercicio (art. 25). El informe sobre aplicación de la innovación tecnológica de base financiera a la función supervisora que las autoridades supervisoras -Banco de España, CNMV y DGSFP- incluirán en su memoria anual (art. 26).
III. APLICACIÓN: SOBRE EL CONTROL DEL ACCESO DE LOS PROYECTOS AL ESPACIO CONTROLADO DE PRUEBAS (SANDBOX) POR EL MINISTERIO DE ASUNTOS ECONÓMICOS Y TRANSFORMACIÓN DIGITAL
1. El acceso
Según hemos constatado anteriormente, el procedimiento de acceso al espacio controlado de pruebas (Sandbox financiero) comenzará con una solicitud por los promotores; seguirá con la evaluación previa favorable; y culminará con la suscripción de un protocolo de pruebas entre el promotor y la autoridad o autoridades competentes y con el comienzo de las pruebas integrantes del proyecto piloto según los términos recogidos en dicho protocolo. En particular, el artículo 7 de la Ley 7/2020 regula la evaluación previa de los proyectos diciendo: “La Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional trasladará de manera inmediata las solicitudes recibidas a aquellas autoridades supervisoras que resulten competentes por razón de la materia del proyecto a fin de que puedan efectuar la evaluación prevista en el apartado 2 de este artículo y emitan informe motivado único al respecto. El informe motivado único deberá incluir una calificación del proyecto como favorable o desfavorable”.
En este sentido, destacan las Resoluciones siguientes publicadas por la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional:
a) La Resolución de 15 de junio de 2021 por la que se convocó el acceso al espacio controlado de pruebas previsto en la Ley 7/2020, de 13 de noviembre, para la transformación digital del sistema financiero.
b) La Resolución de 12 de noviembre de 2021 por la que se acordaba ampliar el plazo de evaluación previa por parte de las autoridades supervisoras de los proyectos presentados al espacio controlado de pruebas según lo previsto en el artículo 7 de la Ley 7/2020, de 13 de noviembre, para la transformación digital del sistema financiero.
En la práctica presenta un particular interés la “Guía de acceso al espacio controlado de pruebas (sandbox)” publicada por el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital el 24 de marzo de 2021 que “tiene por objetivo aclarar el procedimiento de acceso al espacio controlado de pruebas establecido en la Ley 7/2020 (…) explicando de forma más detallada la interpretación y aplicación de esta normativa por parte de las autoridades públicas, de forma que los promotores cuenten con más información y certidumbre”. Para ello, en esta Guía se recogen “aclaraciones y explicaciones adicionales sobre la información mínima que deberían aportar los promotores recogida en la Resolución de 15 de junio de 2021, de la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional, por la que se convoca el acceso al espacio controlado de pruebas” diferenciando entre la información general que deberás presentar el promotor y la iInformación necesaria en relación con el cumplimiento de la normativa de protección de datos y de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. Asimismo, en esta Guía “se explican con más detalle los requisitos recogidos en la Ley Sandbox. Finalmente, se recogen los procedimientos de comunicación, las implicaciones del acceso al Sandbox y una cronología del proceso que se seguirá en cada una de las convocatorias.
2. Los proyectos aceptados
Podemos destacar las siguientes Resoluciones de la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional:
a) La Resolución el 15 de diciembre de 2020 por la que se convocaba la presentación de solicitudes para el acceso al espacio controlado de pruebas previsto en la Ley 7/2020, fijando el periodo para la presentación de solicitudes por los promotores entre el 13 de enero y el 23 de febrero de 2021.
b) La Resolución de 22 de marzo de 2021 que acordó ampliar un mes el plazo de evaluación previa por parte de las autoridades supervisoras de los proyectos presentados al espacio controlado de pruebas, según lo previsto en el artículo 7.2 de la Ley 7/2020. Una vez recibido por la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional el listado de proyectos que han recibido una evaluación previa favorable por las autoridades supervisoras y que cumplen, por tanto, con los requisitos previstos en el artículo 5 de la Ley 7/2020, la Comisión de Coordinación se reunió el 7 de mayo de 2021 para tomar conocimiento de las citadas evaluaciones previas. Por lo anterior, y de conformidad con el artículo 7.3 de la Ley 7/2020, se publicó en la sede electrónica de la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional el listado de proyectos que han recibido una evaluación previa favorable, que se incluían en el anexo a esta Resolución. En esta Resolución se realizaban dos advertencias: La primera consistía en que dicha evaluación previa favorable de los proyectos era provisional y no surtía efecto alguno hasta la suscripción del protocolo previsto en el artículo 8 de la Ley 7/2020, La segunda era que los proyectos deberían acreditar el cumplimiento de la normativa vigente en varios aspectos Si el proyecto implicaba el tratamiento de datos personales, en los términos que fueran indicados, en su caso, por la Agencia Española de Protección de Datos. En todo caso, los proyectos deberán cumplir la normativa vigente sobre prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo y
c) La Resolución del 14 de mayo de 2021, publicó el listado de proyectos presentados al espacio controlado de pruebas (Sandbox) que habían recibido una evaluación previa favorable. En este sentido, la Nota de prensa del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital de 14 de mayo de 2021 sobre los resultados de la primera convocatoria para el acceso al ‘sandbox’ financiero expuso que 18 proyectos accedieron a la segunda fase al haber recibido una evaluación previa favorable. Detalla que, de las 67 solicitudes recibidas, 18 han recibido evaluación previa favorable de los supervisores, lo que supone una tasa de aceptación superior al 25% y hace del sandbox financiero español uno de los más ambiciosos a nivel internacional.
La Nota destaca que, en general, los proyectos aceptados tienen entre sus objetivos la facilitación del acceso de las empresas a la financiación, el desarrollo de la identidad digital y de nuevas formas de pago, la disminución de costes mejorando la eficacia en la gestión, el avance en los procedimientos de prevención del blanqueo de capitales y fraude, la mejora del cumplimiento normativo por empresas del sector financiero, de la experiencia del usuario en el uso de distintos servicios y de la valoración de los riesgos por parte de empresas financieras.
En particular, se distinguen tres grupos de proyectos según en sector financiero preferentemente implicado y la autoridad supervisora de referencia) En el mercado bancario, el Banco de España realizará el seguimiento de 10 proyectos; en el mercado de valores, la CNMV realizará el seguimiento de 4 proyectos; y, en el mercado de seguros y fondos de pensiones, la DGSFP realizará el seguimiento de 4 proyectos.
Finalmente, se advierte que, a partir de ese momento, comienza el período de negociación entre el supervisor financiero competente y el promotor del
proyecto sobre el protocolo por el que se regirá el periodo de pruebas.
Dos reflexiones finales sobre la extensión y la retroalimentación de la técnica de los espacios controlados de pruebas (“sandboxes”) como experiencias pioneras de regulación y supervisión públicas
En el momento de plantear mi ponencia a las II Jornadas de la Red Nacional de Calidad Normativa de la Oficina de Calidad Normativa del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática fui consciente de la utilidad que debía proporcionar al interés de la Administración Pública española. Y, como sucede a menudo con las ponencias impartidas en ambientes de personas inteligentes, el coloquio final aporta ideas valiosísimas al ponente para mejorar su ponencia. Y así sucedió en esta ocasión en cuyo coloquio final, el director de la Oficina de Calidad Normativa del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, mi buen amigo, de Javier Anta Saavedra formuló dos sugerencias que me parecieron y me parecen extremadamente interesantes en cuento a la la utilidad que debía proporcionar al interés de la Administración Pública española. Se trata de: a) La extensión potencial de la técnica de los espacios controlados de pruebas (“sandboxes”) como experiencias pioneras de regulación y supervisión públicas del mercado financiero hacia otros mercados adyacentes, como es, por ejemplo, el mercado del consumo en general y las nuevas técnicas de protección del del consumidor y, en especial, el de la responsabilidad civil por producto defectuoso (el lector interesado en la materia puede ver la entrada de este blog del pasado día 15 de los corrientes sobre “La responsabilidad civil por producto defectuoso tras la reforma de la ley del consumidor por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril”). b) La retroalimentación de la técnica de los espacios controlados de pruebas (“sandboxes”) como experiencias pioneras de regulación y supervisión públicas en el sentido de que tales experiencias aportan un valiosísimo material empírico para producir nuevas normas en la materia ajustadas a la realidad.
Addenda: En la mañana del día de hoy he tenido la oportunidad de impartir una ponencia “on line” sobre “Los innovadores de las Tecnofinanzas en la Unión Europea y en España” en la Parte del Congreso Internacional sobre “Inteligencia Artificial, Big Data y Consumidores de Servicios Financieros” dedicada a “Money, Power and IA: From Automated Banks to Automated States” organizado por el Centre for Law Markets and Regulation (LLMR) de la University of New South Wales, UNSW Sydney, Australia
Nota bibliográfica: El lector interesado en profundizar en la materia puede consultar, además de las respetivas entradas de este blog; nuestros estudios siguientes: “Digitalización financiera e innovadores de las tecnofinanzas en la Unión Europea y en España”, RDBB n.º 161 (2021), pp. 55-81; “FINTECH: Comentario urgente de la Ley 7/2020 para la transformación digital del sistema financiero. Espacios controlados de pruebas (“regulatory sandboxes”) y otras medidas de innovación en las tecnofinanzas”, Revista de Derecho del Mercado de Valores, RMV n.º 27 (2020); y “Facilitadores de la innovación en las tecnofinanzas: espacios controlados de pruebas («regulatory sandboxes») y centros de innovación («innovation hubs»). Informe del comité mixto de las autoridades europeas de supervisión”, Revista Iberoamericana del Mercados de Valores (RIMV) n.º 56 (2019), pp. 1-7.