El pasado viernes día 15 de este mes de octubre de 2021 tuve el honor y el placer de presentar una ponencia extraordinaria sobre los Principios de Derecho Europeo del Contrato de Seguro (PEDCS) en la cuarta edición delCurso de Pós-Graduação em Direito dos Seguros que organiza el Centro de Investigação de Direito Privado de la Universidad de Lisboa. Como de costumbre, paso a dar cuenta resumida de mi presentación.
Los motivos que recomiendan para reactivar la iniciativa de los PDECS
Comencé por destacar la relevancia del tema de mi ponencia exponiendo los motivos que recomiendan para reactivar la iniciativa de los PDECS porque, en el momento presente, nos parece que existen dos tipos de razones que aconsejan reactivar la iniciativa de los PDECS.
a) Una razón estructural: La asimetría paradójica radical de la regulación aseguradora en la UE
En primer lugar, existe una razón estructural que recomienda para reactivar la iniciativa de los PDECS y que podemos denominar como la asimetría paradójica radical de la regulación aseguradora en la UE. Esta asimetría paradójica consiste en que, mientras la regulación del mercado de seguros ha logrado un alto nivel de armonización e incluso de unificación en lo que se refiere a la producción de los seguros, a su distribución y a la supervisión microprudencial centralizada de este mercado a través de la AESPJ/EIOPA; no ha logrado un nivel mínimo de armonización en cuanto al contrato de seguro, salvo algunas referencias al contrato de seguro de vida o al seguro de defensa jurídica presentes de modo aislado en la Directiva Solvencia II.
Y decimos que esta asimetría regulatoria del seguro en la UE entre el subdesarrollo de la armonización del contrato de seguro y el desarrollo de la armonización e incluso de unificación de la producción de los seguros, de su distribución y de la supervisión del mercado asegurador resulta paradójica e ineficiente porque la actividad aseguradora se define, precisamente, como la explotación empresarial de contratos de seguro concatenados. Basta reparar en la definiciones que hace la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras (LOSSEAR) de su ámbito de aplicación por referencia a las “actividades de seguro directo de vida y de seguro directo distinto del seguro de vida y a las actividades de reaseguro” (art. 3) y de las provisiones técnicas diciendo que “las entidades aseguradoras y reaseguradoras computarán entre sus deudas las provisiones técnicas necesarias para reflejar todas las obligaciones derivadas de contratos de seguro y de reaseguro” (art. 69.1).
b) Una razón coyuntural: El incremento del papel que el contrato de seguro esta teniendo a raíz de la pandemia universal del COVID 19
En segundo lugar, constatamosque existe una razón coyuntural que recomienda reactivar la iniciativa de los PDECS que reside en el incremento del papel que el contrato de seguro esta teniendo a raíz de la pandemia universal del COVID 19 y la crisis económica derivada. En este contexto de creciente incertidumbre vital y económica, los riesgos están creciendo y se incrementarán exponencialmente en un futuro próximo y el contrato de seguro se revela como un instrumento económico y jurídico esencial para combatir la incertidumbre a costo parcial.
A lo anterior podemos añadir que, desgraciadamente, la pandemia del COVID 19 nos muestra, día tras día, sus efectos globales que, por lo tanto, deben ser combatidos con instrumentos transfronterizos. Y, dentro de esos instrumentos, el contrato de seguro debe tender -como mínimo- a una armonización a nivel europeo como es la que persiguen los PDECS.
c) Conclusión: La necesaria armonización de los contratos de seguro en el seno de la UE
De lo anterior se deduce que, en este momento histórico y a la vista del grado de madurez alcanzado por la regulación armonizada del mercado asegurador en cuanto a la producción, distribución y supervisión de los seguros; parece razonable poner el foco de la atención regulatoria en armonizar la contratación aseguradora desde el momento en que los contratos de seguro son los “átomos” que integran la actividad aseguradora en su conjunto.
Este esfuerzo revitalizador de los PEDCS debe tomar en consideración el tiempo transcurrido desde su última publicación en 2016 porque, desde entonces, ha cambiado notablemente el panorama regulador de los seguros en la UE de tal manera que, por ejemplo, algunas previsiones de los PEDCS han quedado obsoletas, como las dedicadas al Derecho nacional y principios generales (Artículo 1:105) o a los mediadores de seguro (Artículo 3:101 y ss.). Ello no empecé la utilidad de estos PEDCS como punto de partida de las labores de armonización internacional.
Contenido de los PDECS: Una referencia sintética
Para respetar el orden de mi ponencia extraordinaria sobre los Principios de Derecho Europeo del Contrato de Seguro (PEDCS) que impartí el pasado viernes día 15 dentro de la cuarta edición del Curso de Pós-Graduação em Direito dos Seguros que organiza el Centro de Investigação de Direito Privado de la Universidad de Lisboa; he de relatar que seguí con una referencia sintética -casi telegráfica- a su contenido que expuse en tres apartados, inspirándome en la estructura trilateral de nuestra LCS. Debo destacar que la lectura de estos PEDCS y de nuestra LCS nos muestra que son -utilizando una metáfora de composición musical- una especie de “variaciones evolucionadas sobre un mismo tema”. Los tres apartados versaron sobre:
a) Las disposiciones generales sobre el contrato de seguro
Comencé por exponer la noción del contrato de seguro que ofrecen los PEDCS y seguí por sus elementos fundamentales (el riesgo asegurado y la prima) y por su documentación, su conclusión o perfección, su duración, la modificación de cláusulas y condiciones y su finalización tras el acaecimiento del siniestro. Entre estas disposiciones generales, destaqué los preceptos de los PEDCS que se refieren al contenido del contrato de seguro integrado por los deberes del tomador y los del asegurador.
En particular, resalté, dentro de estas disposiciones generales de los PEDCS, las normas sobre los contratos de seguro de grupo presentes en la Sexta parte de los PEDCS (artículo 18:101 y ss.) que establece los principios aplicables a los “Contratos de seguro de grupo” que define -en su artículo 1:201- como “contratos entre un asegurador y un organizador de un grupo que en beneficio de los miembros que tienen una relación común con el organizador. Un contrato de seguro de grupo podrá cubrir también a los familiares de los miembros del grupo”. Estos principios afectan a tres aspectos:
Las disposiciones generales del seguro de grupo que tratan de su ámbito y del deber de diligencia del organizador de grupo (artículo 18:101 y ss.).
Las disposiciones especiales sobre los seguros de grupo accesorios que son aquellos “contratos de seguro de grupo por los que los miembros pertenecientes al grupo están automáticamente asegurados por el mero hecho de pertenecer al grupo y sin posibilidad de renunciar al seguro” artículo 1:201), de los que se establecen los deberes de información, la finalización por el asegurador y el derecho de continuación de la cobertura en los seguros de vida de grupo (18:202 y ss.).
Las disposiciones especiales sobre los seguros de grupo electivos que son aquellos “contratos de seguro de grupo por los que los miembros pertenecientes al grupo están cubiertos como consecuencia de su previa solicitud del seguro o por su falta de renuncia” (artículo 1:201). De ellos se regulan determinadas generalidades, la alteración de sus términos y condiciones y la continuación de la cobertura (artículo 18:301 y ss.).
Y la razón para ocuparme con especial interés de las normas que los PEDCS dedican a los contratos de seguro de grupo reside en que, en nuestro Derecho, detectamos desde hace tiempo un déficit legal notable en la regulación de los contratos de seguro de grupo por el art.81 de la LCS (el lector puede ver el comentario de este precepto por mi maestro Fernando Sánchez Calero, en la obra “Ley de Contrato de Seguro. Comentarios a la Ley/1980, de 8 de octubre, y a sus modificaciones”, pág. 2054 y ss. y nuestra Guía del Contrato de Seguro cit. pág. 149 y ss.) .
Esta insuficiencia legal se ve correspondida por una notable confusión jurisprudencial en algunas ocasiones, dicho sea como mi modesta opinión siempre falible y desde el máximo respeto a los tribunales. Ello es así porque vemos que se da -paradójicamente- un mismo trato en cuando al consentimiento e información sobre las cláusulas delimitadoras del riesgo cubierto y limitativas de los derechos de los asegurados a dos clases de contratos de seguros de grupo por completo diferentes como son:
a) Los seguros colectivos de clientes bancaros o de consumidores en general que los contratan de manera muchas veces forzosa y asumiendo el pago de la prima correspondiente (el lector puede consultar la entrada de este blog de 6 de octubre de 2020 sobre la “Distribución de seguros (2): la nueva regulación de las ventas agrupadas de seguros y otros productos financieros” y nuestro estudio sobre “El notario ante las ventas agrupadas de préstamos hipotecarios con otros productos financieros y seguros. Reflexiones en las vísperas de la entrada en vigor de la Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (Mesas redondas Colegio Notarial de Madrid. 1, 2 y 3 de abril de 2019), Cátedra Extraordinaria de Derecho Privado Antonio Rodriguez Adrados de la UCM, Ed. Dykinson, Madrid 2020, pp. 121-148).
b) Los seguros colectivos de responsabilidad civil de administradores y directivos de las sociedades mercantiles de capital y, dentro de ellas, de las entidades de crédito (seguros de D&O) que se contratan de forma absolutamente voluntaria y, es más, para la cobertura del patrimonio de los administradores y directivos asegurados que, con frecuencia, no asumen el coste de la prima que es abonada por la sociedad tomadora (el lector puede ver la entrada de 21 de enero de este año 2021 sobre los “Seguros de responsabilidad civil de administradores y directivos de entidades de crédito (seguros de D&O). Responsabilidad civil directa derivada de delito de las aseguradoras. Sentencias recientes de la Audiencia Nacional” y los estudios y entradas previas que en ella se citan).
b) Los seguros de daños
En mi ponencia expuse como los PEDCS se ocupan de su noción, de las disposiciones generales aplicables a todos los seguros indemnizatorios y de las disposiciones especiales sobre el seguro de responsabilidad civil.
c) Los seguros de personas
En mi ponencia expuse como los PEDCS se ocupan de su noción, de las disposiciones generales de los seguros de sumas o de personas y de las disposiciones especiales del seguro sobre la vida.
Una modesta sugerencia final: la utilización de los PEDCS por los tribunales europeos como criterios de interpretación en la resolución de algunos litigios actuales
Aproveché la ocasión de mi ponencia extraordinaria sobre los PEDCS para expresar una modesta sugerencia final consistente en la posible utilización de estos PEDCS por los tribunales europeos como criterios de interpretación en la resolución de algunos litigios actuales. Esta sugerencia responde, en nuestro Derecho, al siguiente razonamiento:
a) En general, si los PEDCS reflejan el consenso alcanzado en Europa sobre los criterios esenciales de regulación de algunos aspectos generales de los contratos de seguro que son los “átomos” que integran la actividad aseguradora en su conjunto y que -por ello- pueden operar como una suerte de mínimo común denominador.
b) En particular, si los PEDCS son compatibles con nuestra LCS y ofrecen soluciones eficientes a lagunas jurídicas notables. Por ejemplo, podemos destacar el deber que imponen al asegurador de advertir sobre las eventuales inconsistencias en la cobertura cuando en su artículo 2:202 dicen: “(1) En el momento de formalizar el contrato, el asegurador deberá advertir al solicitante de cualquier inconsistencia entre la cobertura ofrecida y las necesidades del solicitante que sean o debieran ser conocidas por el asegurador, considerando las circunstancias y la forma de contratación y, en particular, si el solicitante estuvo asistido por un mediador independiente”. Deber del asegurador de advertencia sobre las eventuales inconsistencias en la cobertura que nos parece especialmente interesante a la vista de la jurisprudencia un tanto atormentada de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo sobre las cláusulas sorprendentes (a la que nos referimos en la entrada de este blog de 22 de septiembre de 2020 sobre “Las sorpresas que dan las cláusulas sorprendentes en los contratos de seguro y sus consecuencias. A propósito de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo 421/2020, de 14 de julio. Seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos de sociedades (seguro de D&O). Cobertura accesoria de defensa jurídica” y en las demás entradas sobre las cláusulas sorprendentes citadas en ella).
c) Entonces, nos parece que sería útil que los tribunales de los Estados miembros de la UE, comenzando por el propio TJUE tomaran en consideración los PEDCS para resolver -cuando fuera procedente- los litigios sobre seguros. Recordemos que la Sala Primera de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo ya ha tenido en cuenta las Reglas y Usos Uniformes sobre los Créditos Documentarios y sobre las Garantías Bancarias, emanados de la Cámara de Comercio Internacional, para resolver algunos litigios sobre este tipo de contratos bancaros.
NOTA BIBLIOGRÁFICA: Está pendiente de publicación en el próximo número de la Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, de la Universidad Javeriana de Colombia nuestro estudio sobre la “Actualización y utilidad de los Principios de Derecho Europeo del Contrato de Seguro (PEDCS) / Updating and usefulness of Principles of European Insurance Contract Law (PEICL)”. Quiero dejar pública constancia de mi gratitud a mi compañero y amigo, Juan Bataller Grau, Catedrático de Derecho mercantil de la Universidad de Valencia y principal especialista de España en la materia, por la generosa y desbordante ayuda prestada para la preparación de la documentación de dicho estudio.
El lector interesado puede consultar el texto de los PEDCS en J. BASEDOW, J. BIRDS, M. CLARKE, H. COUSY, H. HEISS eds., Principles of European Insurance Contract Law, Sellier, Munich, 2009, 668 páginas. Para la elaboración de este Estudio hemos utilizado la excelente traducción de los Principles of European Insurance Contract Law (PEICL) como Principios de Derecho Europeo del Contrato de Seguro (PDECS) realizada por los profesores Juan Bataller, Paola Rodas Paredes y Nuria Pastor de 1 de noviembre de 2015.