El BOE Núm. 233 del pasado miércoles, 29 de septiembre de 2021 (Sec. I. Pág. 119345 y ss.) publicó el Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre, de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo (RDL 18/2021) cuya medida esencial ha consistido en una nueva prórroga de los ERTES que vencieron el 30 de septiembre pasado hasta el 28 de febrero del próximo año 2022.
En este entrada ofrecemos nuestra modesta opinión sobre las consecuencias nocivas que entendemos que tiene esta medida, desde el punto de vista mercantil y financiero, para la Economía española porque no hace más que seguir remansando los miles de concursos de acreedores pendientes de resolución, prolongar la circulación de miles de empresas “zombis” claramente insolventes e inviables por nuestro tejido productivo, ofrecer una falsa imagen de recuperación de una Economía “dopada” por estímulos de efectos alucinógenos. Pasamos a exponer las razones que sustentan este nuestro humilde parecer.
Justificación de la prolongación de los ERTES: una mezcla de causas y efectos heterogéneos
Debemos comenzar por exponer brevemente las razones que justifican la prolongación de los ERTES siguiendo el apartado I del Preámbulo (inominado) del RDL 18/2021 que se refiere, en primer lugar, a la situación presente que describe del siguiente modo (las negritas sin nuestras): “Ante la persistencia de los efectos de la crisis sanitaria y económica provocada por la pandemia de SARS‑CoV‑2, el Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo, sobre medidas urgentes para la defensa del empleo, la reactivación económica y la protección de los trabajadores autónomos, dispuso la prórroga de diversas medidas aprobadas desde el estallido de la misma para paliar sus efectos negativos sobre el tejido empresarial y productivo, sobre el mercado de trabajo y sobre las personas trabajadoras (…) Y es que, si bien la situación de la pandemia y la crisis derivada de la misma no se mantiene constante, lo cierto es que perviven algunas de sus consecuencias más lesivas para la situación de las empresas y de las personas trabajadoras. Asimismo, el carácter aún incierto de su evolución aconseja el mantenimiento del marco que ha permitido a las empresas la adaptación a los distintos escenarios derivados de aquella. (…) Además, a la situación derivada de la pandemia se debe sumar la originada por la erupción volcánica iniciada el día 19 de septiembre de 2021 en la zona de Cumbre Vieja de La Palma, que ha obligado a evacuar amplias zonas de dicha isla ante el avance de la colada de lava. La actividad económica desarrollada en estas zonas se ha visto, ante esta situación extraordinaria, detenida por completo, lo cual arroja una situación similar a la ocasionada por la COVID-19 en lo que respecta a las consecuencias para las empresas y las personas trabajadoras.(…) Habida cuenta de la experiencia acumulada en la lucha contra las consecuencias negativas de la COVID-19 en el ámbito laboral, durante la cual los expedientes de regulación temporal de empleo se han consolidado como un mecanismo idóneo para paliar aquellas, en el caso extraordinario de la isla de La Palma resulta necesario prever un régimen similar a aquel, al que se extiendan las medidas en materia de cotización y de protección por desempleo”.
Y concluye el apartado I del Preámbulo (inominado) del RDL 18/2021 diciendo (las negritas son nuestras): “En base a estas circunstancias, las organizaciones sindicales UGT y CC.OO., las patronales CEOE y CEPYME, y el Ministerio de Trabajo y Economía Social y el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, tras negociar las medidas oportunas para enfrentarse a esta situación, alcanzaron el VI Acuerdo Social en Defensa del Empleo (VI ASDE), en el que se recogió la prórroga de las medidas extraordinarias en materia de cotización y de protección por desempleo (incluidas las medidas para personas con contrato fijo discontinuo o que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas), así como las medidas complementarias asociadas a los expedientes de regulación temporal de empleo relacionados con la COVID-19”.
Nos parece evidente que el diagnóstico no es preciso porque en él se mezclan causas de muy diversa etiología y efectos igualmente heterogéneos y medidas dispares. En efecto, consideramos que se corresponde con una técnica nefasta de política legislativa -que más parece ser insulto a la inteligencia media del ciudadanos- pretender buscar justificación a una medida de alcance general que afecta a toda la Economía española por un periodo de seis meses con la alusión a un suceso sin duda desgraciado que afecta la una isla de una comunidad autónoma (“a erupción volcánica iniciada el día 19 de septiembre de 2021 en la zona de Cumbre Vieja de La Palma”). Igual que nos parece falaz pretender justificar la prolongación de los ERTES durante un semestre más sobre la base de las acciones formativas reguladas en el artículo 3 del RDL 18/2021 cuando dichas acciones que serán efectos de aquella la prolongación de los ERTES y, en pura lógica, no pueden servir de justificación causal. Amén de la desgraciada tradición de corrupción a nivel estatal y, especialmente, autonómico que acompaña a dichas “acciones formativas”. Y sobre la base de un diagnóstico equivocado, difícilmente puede articularse un tratamiento acertado.
Un abuso de derecho en la circunstancia habilitante del Real Decreto-ley: De la extraordinaria y urgente necesidad constitucional a la ordinaria y recurrente fatalidad inconstitucional
Si transitamos desde el diagnóstico económico de la situación al instrumento jurídico utilizado, un Real Decreto-ley; a nuestro modesto entender se reitera un abuso de derecho manifiesto en la circunstancia habilitante cuando el Preámbulo del RDL 18/2021 se refiere, una vez más, a la “extraordinaria y urgente necesidad establecida en el artículo 86.1 de la Constitución Española (…) el contenido del real decreto-ley se fundamenta en motivos objetivos, de oportunidad política y extraordinaria urgencia que requieren su aprobación inmediata”.
Para no cansar al lector con los fundamentos de esta opinión y dado que es un actuar crónico del Gobierno en los últimos años, nos remitimos a la entrada de este mismo blog de 31 de mayo de 2020 titulada “Los Reales Decretos Leyes derivados de la crisis del COVID 19: De la extraordinaria y urgente necesidad constitucional a la ordinaria y recurrente fatalidad inconstitucional”.
Las condiciones de la prórroga de los ERTES basados en causas relacionadas con la situación pandémica hasta el 28 de febrero de 2022
Nos dice el Preámbulo del RDL 18/2021 que (las negritas son nuestras): “el VI Acuerdo Social en Defensa del Empleo queda recogido en el título I, que incluye los siete primeros artículos, así como en las disposiciones adicionales primera, segunda, tercera, cuarta y quinta. El artículo 1 establece la prórroga de los expedientes de regulación temporal de empleo basados en causas relacionadas con la situación pandémica hasta el 28 de febrero de 2022, siempre y cuando se solicite la misma a la autoridad laboral y se presente la documentación complementaria prevista. También se prevé la remisión del expediente a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a los efectos oportunos. El artículo 2 recoge las reglas aplicables a nuevos expedientes de regulación temporal de empleo por impedimento y limitaciones que puedan producirse a partir de la entrada en vigor del presente real decreto-ley. El artículo 3 establece el régimen de las acciones formativas a las que se vinculan las exenciones a la Seguridad Social, recogiendo la obligación de realizar dichas acciones, su objeto y requisitos, la información a la representación legal de las personas trabajadoras y la verificación y control por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social, el Servicio Público de Empleo Estatal y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social”.
Las consecuencias mercantiles y financieras de la prórroga de los ERTES basados en causas relacionadas con la situación pandémica hasta el 28 de febrero de 2022
Vaya por delante que emitimos nuestra opinión desde el ámbito mercantil y financiero que es propios de este blog y vaya por delante también que comprendemos, desde el punto de vista humano, las circunstancias dramáticas por las que atraviesan miles de empresas y millones de trabajadores. Pero, por ese mismo motivo, nos parece que los 40.000 millones de euros en los que se estima el coste global de los ERTES deberían haberse invertido en ayudas directas a la supervivencia empresarial similares a las adoptadas en los otros Estados miembros de la UE como Alemania o Francia. Es más, los expertos estiman que, si se hubiera invertido de forma juiciosa el 50% de aquella impresionante suma de recursos públicos, no estaríamos ahora necesitados de continuar una carrera insensata hacia delante que tiene y tendrá efectos mercantiles y financieros muy negativos para nuestra Economía. Pasamos a referir algunos de ellos:
a) El remanso amenazante de miles de concursos de acreedores
En la entrada de este blog del pasado 15 de septiembre de 2020 titulada “Una nueva Guía Concursal ante el tsunami empresarial que se avecina” dábamos cuenta de la entrada en vigor, el 1 de septiembre de 2020, del nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC) y vaticinábamos su desgraciada actualidad ante la mayor crisis económica de nuestra generación a nivel global y, especialmente, en nuestro país; dado lo nocivo de la gestión en lo sanitario y lo caótico en lo económico, con una normativa espasmódica de un marcado sesgo totalitario. Insistíamos en la entrada de 18 de noviembre de 2020 -sobre “La Ley Concursal ante el tsunami de concursos que se avecina. La utilidad de nuestra Guía Concursal”- en exponer las razones que vaticinaban y siguen vaticinando la “crónica de una muerte empresarial anunciada”. No remitimos a lo que dijimos entonces para no cansar la atención del lector y no engrosar en exceso la dimensión de esta entrada.
b) El deambular de miles de empresas “zombis” claramente insolventes e inviables por nuestro tejido productivo en contradicción son el principio de viabilidad y depuración del ecosistema empresarial que informa la Directiva (UE) 2019/1023
Pero, si nos parece grave la prolongación de los ERTES hasta el 28 de febrero del próximo año 2022 por parte del RDL 18/2021 por los miles de concursos remansados que prorroga; más grave nos parece que esta prolongación artificial de la supervivencia de empresas inviables con estímulos ficticios vaya derechamente en contra del principio de viabilidad y depuración del ecosistema empresarial que informa la Directiva (UE) 2019/1023 (a esta normativa europea nos hemos referido, con algún detalle, en las entradas de 3, 8 y 9 de febrero de 2021 de este blog sobre “El marco para la reestructuración empresarial en Europa y en España ante la Megacrisis del COVID 19: La Directiva (UE) 2019/11203 sobre reestructuración e insolvencia”). En la primera de ella ya decíamos que “en España, por un proceso políticamente infame y sanitariamente ineficiente; los ERTES prorrogados encubren un tsumnami cierto de concursos futuros cuyo destino fatal será la liquidación de las empresas concursadas dando un aspecto falaz de recuperación de una Economía dopada”.
Recordamos que la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia) (DOUE 26.6.2019, pág. L 172/18 y ss.) ha debido ser traspuesta por los Estados miembros a más tardar el 17 de julio de 2021 (el lector interesado en la materia puede consultar nuestro estudio sobre “El nuevo marco europeo para la reestructuración empresarial ante la megacrisis del COVID 19: La Directiva (UE) 2019/11203 sobre reestructuración e insolvencia” publicado en La Ley Unión Europea n.º 89, febrero de 2021, pp. 2-21 y Enel Diario La Ley de 26 de febrero de 2021).
En concreto, en la entrada de 9 de febrero de 2021 -sobre “El marco para la reestructuración empresarial en Europa ante la megacrisis del COVID 19: La Directiva (UE) 2019/11203 sobre reestructuración e insolvencia. Funcionamiento”- hacíamos referencia al principio de “viabilidad: un proceso “darwinista” de depuración de la especie empresarial” que informa la normativa europea diciendo: “Este principio del nuevo marco de la reestructuración empresarial en la UE se traduce en una suerte de proceso “darwinista” de depuración de la especie empresarial fomentando la supervivencia de las empresas viables y depurando el mercado de empresas inviables porque los marcos de reestructuración preventiva deben evitar la acumulación de préstamos dudosos. De esta manera, la disponibilidad de marcos eficaces de reestructuración preventiva permitiría tomar medidas antes de que las empresas dejen de poder hacer frente a sus préstamos, lo que contribuye a reducir el riesgo de que los préstamos se conviertan en préstamos no productivos durante las recesiones cíclicas, reduciendo así las repercusiones negativas en el sector financiero. Se podría salvar un porcentaje significativo de empresas y puestos de trabajo si existiesen marcos preventivos en todos aquellos Estados miembros en los que las empresas tienen establecimientos, activos o acreedores (Cdo.3)”.
c) La indisolubilidad de sociedades insolventes
Y queremos poner punto final a nuestra opinión sobre las consecuencias nocivas mercantiles y financieras que tiene la prolongación de los ERTES hasta el 28 de febrero del próximo año 2022 por parte del RDL 18/2021 con una referencia al efecto combinado de esta prolongación de los ERTES con la modificación del normal mecanismo de la solvencia de las sociedades mercantiles por referencia a su patrimonio efectivo y a su cifra de capital que son las referencias que tienen las personas físicas y jurídicas que contratan con ellas para proteger sus legítimos intereses.
En efecto, en el mecanismo de depuración normal de empresas insolventes juega un papel incentivador muy relevante el artículo 367 LSC que establece la responsabilidad solidaria de los administradores diciendo: “1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución [2. En estos casos, las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior”.
Frente a esta régimen normal de depuración en el ecosistema empresarial operó, durante el estado de alarme, el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que en su artículo 40 apartado 12 menciona que, “si la causa legal o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese periodo”. Asimismo, en el apartado 11 se establecía que “en caso de que, antes de la declaración del estado de alarma y durante la vigencia de ese estado, concurra causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad, el plazo legal para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios a fin de que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tengan por objeto enervar la causa, se suspende hasta que finalice dicho estado de alarma”.
Después, la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, en su art. 13 establece los efectos de la suspensión de la causa de disolución por pérdidas diciendo: “1. A los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1.e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, no se tomarán en consideración las pérdidas del ejercicio 2020. Si en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de junta general para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio del deber de solicitar la declaración de concurso de acuerdo con lo establecido en la presente Ley”.
Las consecuencias de esta normativa pueden parecer tranquilizadores para los administradores de sociedades mercantiles de capital, pero no tanto para sus acreedores y para un ecosistema empresarial que pretenda ser eficiente. En este último sentido, nos remitimos a las conclusiones del magnífico Trabajo Fin del Máster en Asesoría Jurídica de Sociedades de la Universidad Complutense de Madrid que se imparte en la sede de la Escuela de Práctica Jurídica de la alumna egresada Paula Díaz Uceda titulado “Aproximación a la responsabilidad por deudas de los administradores sociales”.