Los criptoactivos en general y las criptomonedas en particular como una aplicación de la Inteligencia Artificial
En la entrada de este blog del día 11 del mes en curso, en la que enunciábamos nuestro parecer favorable y las razones por las que consideramos que los proveedores de servicios de criptoactivos deberían estar obligados a suscribir un seguro obligatorio de responsabilidad civil profesional; hicimos referencia a la Resolución del Parlamento Europeo, de 8 de octubre de 2020, sobre las “Finanzas digitales: riesgos emergentes en los criptoactivos — Retos en materia de regulación y supervisión en el ámbito de los servicios, las instituciones y los mercados financieros” (Resolución del Parlamento Europeo, de 8 de octubre de 2020 con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre finanzas digitales: riesgos emergentes en los criptoactivos — Retos en materia de regulación y supervisión en el ámbito de los servicios, las instituciones y los mercados financieros (P9_TA(2020)0265, (2020/2034(INL) (2021/C 395/10). Hicimos referencia a esta Resolución del Parlamento Europeo, de 8 de octubre de 2020, como prueba evidente de que los criptoactivos en general y las criptomonedas en particular asientan su operativa técnica en la tecnología de registros distribuidos o “blokchain” que se basa en algoritmos que pueden identificarse como una aplicación de la Inteligencia Artificial, cuando esta Resolución del Parlamento Europeo cita, entre sus antecedentes, el «Libro Blanco sobre la inteligencia artificial — Un enfoque europeo orientado a la excelencia y la confianza» de la Comisión, de 19 de febrero de 2020 (COM(2020)0065).
Pues bien, dado su extraordinario interés, pasamos a comentar brevemente el contenido de esta Resolución del Parlamento Europeo de 8 de octubre de 2020 publicada en el DOUE 29.9.2021 (pág. C395/72 y ss.)
Características generales de la Resolución del Parlamento Europeo de 8 de octubre de 2020
Conviene iniciar por destacar que se trata de una Resolución del Parlamento Europeo y que, por ello, es un texto de política legislativa que adolece de una cierta imprecisión conceptual acercándose, con frecuencia, al caos normativo en sus fuentes y recomendaciones. En este sentido, es sintomático que sus Recomendaciones comienzan por una serie de “Consideraciones generales” que principian por decir que el Parlamento Europeo: “Acoge con satisfacción la adopción por parte de la Comisión del paquete sobre financiación digital, que incluye dos propuestas legislativas sobre criptoactivos y resiliencia operativa; considera que la propuesta de la Comisión sobre criptoactivos, al igual que en materia de resiliencia operativa y cibernética, es oportuna, útil y necesaria debido a los recientes acontecimientos en los mercados de la Unión y mundiales, y representa un paso crucial hacia la claridad jurídica y el desarrollo de un nuevo régimen regulador; lamenta, no obstante, que la Comisión no haya abordado adecuadamente los problemas relacionados con el blanqueo de capitales, la financiación del terrorismo y las actividades delictivas asociadas con criptoactivos, que en gran medida se quedan sin resolver; solicita que la Comisión tome medidas con carácter de urgencia en estos ámbitos siguiendo las recomendaciones que figuran en el anexo”.
Para evitar que el lector de este blog se vea arrastrado por la imprecisión propia de estas Resoluciones de política legislativa europea, ordenaremos su contenido en dos grandes apartados.
Contexto de la Resolución del Parlamento Europeo: sus referencias a las finanzas digitales como marco general del desarrollo de los criptoactivos en general y las criptomonedas en particular
Podemos seleccionar las siguientes afirmaciones que nos parecen particularmente destacables (las negritas son nuestras):
a) En sus Considerandos, el Parlamento Europeo dice:
“Considerando que las finanzas digitales son un ámbito del sector financiero en constante evolución que merece una supervisión y una atención continuos, tanto por parte del sector como de la normativa” (A).
“Considerando que las actividades fraudulentas descubiertas recientemente en el sector de la tecnología financiera ponen de manifiesto la necesidad de una perspectiva holística de los riesgos para la protección de consumidores e inversores en relación con los fallos en la información financiera, el fraude y los procedimientos de insolvencia” (Y).
“Considerando que los riesgos relativos a las TIC y a la seguridad a que se enfrenta el sector financiero, junto a su nivel de integración en el ámbito de la Unión, justifican acciones concretas y más avanzadas que se basen en la Directiva (UE) 2016/1148 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 2016, relativa a las medidas destinadas a garantizar un elevado nivel común de seguridad de las redes y sistemas de información en la Unión (18), pero vayan más allá” (AF).
b) En sus Recomendaciones, el Parlamento Europeo dice:
En general, que “8.Hace hincapié en que cualquier medida adoptada en el nivel de la Unión debe garantizar que los participantes en el mercado, tanto pequeños como grandes, tienen margen reglamentario para innovar, y que cualquier legislación o supervisión, nueva o actualizada, en el ámbito de las finanzas digitales debe reflejar los principios siguientes: a) los mismos servicios y actividades y sus riesgos similares asociados deben someterse a las mismas normas; b) proporcionalidad y neutralidad tecnológica; c) un enfoque basado en el riesgo, la transparencia y la rendición de cuentas; d) respeto de los derechos fundamentales, específicamente, la protección de la privacidad y de los datos personales, tal y como se garantizan en los artículos 7 y 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea; e) elevados niveles de protección de consumidores e inversores; f) condiciones de competencia equitativas; g) un planteamiento favorable a la innovación”.
En particular, sobre los “Datos”, el Parlamento Europeo “55. Recuerda que la recopilación y el análisis de los datos desempeñan un papel fundamental para las finanzas digitales y, por ello, destaca la necesidad de una aplicación coherente y neutra desde el punto de vista tecnológico de la legislación vigente en materia de datos; destaca que la inteligencia artificial es una de las tecnologías clave en lo que respecta a la mejora de la competitividad de la Unión en la esfera mundial; 56.Señala que la Unión marca la pauta mundialmente en cuanto a protección de datos personales; destaca que la transferencia y el uso de datos personales y no personales en el sector de los servicios financieros debe hacerse con arreglo a todas las normas pertinentes de la Unión y los acuerdos internacionales, permitiendo al mismo tiempo el flujo de datos lícito y seguro necesario para incrementar las iniciativas de finanzas innovadoras; (…) 63.Señala que las entidades financieras utilizan cada vez más los datos de los clientes o «macrodatos», clave para crear valor adicional para el cliente y mantener la competitividad; reitera las conclusiones y recomendaciones de su Resolución, de 14 de marzo de 2017, sobre las implicaciones de los macrodatos en los derechos fundamentales; recuerda el marco legislativo para el tratamiento de los datos personales que proporciona el Reglamento general de protección de datos y pide a todas las partes interesadas que redoblen sus esfuerzos por garantizar el cumplimiento de los derechos que contempla; destaca, en particular, el principio relativo al derecho de las personas a la propiedad y al control de sus datos y el derecho a la portabilidad de los datos; 64.Considera que una identidad soberana propia, basada en las tecnologías de registro descentralizado, puede ser un elemento clave en el desarrollo de una gama de nuevos servicios y plataformas para el mercado único digital, que sea independiente de los agregadores de datos y evite los intermediarios, y que ofrezca al mismo tiempo elevados niveles de seguridad y protección de los datos para ciudadanos particulares de la Unión; 65.Considera que la falta de datos e información accesibles y fiables sobre las actividades de finanzas digitales puede perjudicar al crecimiento, la protección del consumidor, la integridad del mercado y la estabilidad financiera, así como a la lucha contra el blanqueo de capitales y contra la financiación del terrorismo, la evasión y la elusión fiscales; aboga por una mayor transparencia y una mejora de la notificación de las actividades de finanzas digitales con el fin de reducir las asimetrías y los riesgos, en particular, en lo relativo a los actuales operadores de macrodatos, que pueden obtener beneficios desproporcionados por el aumento del acceso a los datos; pone de relieve la importancia de la igualdad de condiciones de competencia en lo relativo al acceso transfronterizo a los datos, tal como garantiza el Reglamento general de protección de datos en cuanto a los datos personales”.
Contenido específico la Resolución del Parlamento Europeo: sus referencias a los criptoactivos en general y las criptomonedas en particular
a) Importancia cuantitativa de loa criptoactivos
En los Considerandos de su Resolución, el Parlamento Europeo dice al respecto (las negritas son nuestras):
“Considerando que, según los datos de mercado (12), en junio de 2020 existían más de 5 600 criptoactivos en todo el mundo, con una capitalización total de mercado superior a los 260 000 millones de dólares estadounidenses (13), el 65 % de la cual la compone únicamente el bitcoin” (N).
“Considerando que, según los datos de mercado, las monedas estables han alcanzado una capitalización total de mercado de 10 000 millones de euros en junio de 2020, desde los 1 500 millones de euros de enero de 2018, y que, pese a su alcance todavía limitado en comparación con otras criptomonedas, tienen potencial para lograr rápidamente una escala mundial y una amplia base de usuarios masivos, en especial si son adoptadas por las grandes empresas tecnológicas que aprovechan sus redes” (O).
b) Noción de los criptoactivos
En los Considerandos de su Resolución, el Parlamento Europeo dice al respecto: “Considerando que el término «criptoactivo» se utiliza para hacer referencia a una amplia variedad de activos digitales, entre otros, las monedas virtuales y las fichas, pero que a veces se excluyen ciertas formas de monedas estables o determinadas criptofichas, como las criptofichas de inversión” (D).
c) Características de los criptoactivos
En los Considerandos de su Resolución, el Parlamento Europeo dice al respecto: “Considerando que los dos componentes más habituales de los criptoactivos adoptados son: i) el carácter privado del derecho relativo al activo, crédito o derecho subyacentes y ii) el uso de criptografía y de tecnología de registro descentralizado o similar para respaldar los intercambios del activo y su valor inherente o percibido” (E).
d) Distinción de las monedas estables respecto de los criptoactivos
En los Considerandos de su Resolución, el Parlamento Europeo dice al respecto de las monedas estables: “Considerando que las monedas estables presentan características similares a los criptoactivos y no adoptan la forma de ninguna moneda específica sino que se basan en una serie de instrumentos con el fin de minimizar las fluctuaciones de su precio denominado en una moneda; que algunos criptoactivos, incluidas las monedas estables y sus tecnologías asociadas, tienen potencial para aumentar las eficiencias, la competencia y la transparencia, y para aportar importantes oportunidades y beneficios a la sociedad, ya que algunos de ellos pueden dar lugar a pagos más baratos y rápidos y ofrecer nuevas fuentes de financiación para las pequeñas y medianas empresas; que dicha serie de instrumentos destinada a minimizar las fluctuaciones de precios no ha sido probada en situaciones en las que se realiza un gran número de transacciones con monedas estables” (G); “Considerando que el debate público sobre el lanzamiento por privados de monedas estables puede estar relacionado con determinadas deficiencias en el panorama de pagos de la Unión” (H); “Considerando que las monedas estables podrían convertirse en un medio de pago de uso generalizado, lo que debería poner en marcha una acción normativa y de supervisión adecuada” (I).
e) Distinción de las monedas digitales emitidas por los bancos centrales respecto de los criptoactivos
En los Considerandos de su Resolución, el Parlamento Europeo dice al respecto de las monedas digitales emitidas por los bancos centrales: “Considerando que una moneda digital emitida por un banco central se basa en el concepto de un activo estable, tiene carácter soberano y, por tanto, es distinto de los criptoactivos; que el Banco Popular de China está probando una moneda digital emitida por un Banco Central, el DCEP (por sus siglas en inglés); que el potencial uso mundial del DCEP podría tener repercusiones en el comercio internacional y en la protección de los consumidores” (J); “Considerando que se están estudiando posibles iniciativas para la aplicación de monedas digitales emitidas por bancos centrales, tanto dentro de la Unión como a escala mundial” (K).
f) Usos de los criptoactivos
En los Considerandos de su Resolución, el Parlamento Europeo dice al respecto: “Considerando que, en la actualidad, ningún banco central o autoridad pública de la Unión emite ni garantiza criptoactivos, y que estos pueden tener distintos usos, por ejemplo, como medios de intercambio, con fines de inversión y para acceder a bienes o servicios” (F); “Considerando que, dentro de la gama de criptoactivos que cumplen las condiciones de instrumentos financieros con arreglo al Derecho de la Unión, su clasificación como tales depende de que las autoridades nacionales competentes apliquen a escala nacional el Derecho de la Unión, lo que crea discrepancias en el enfoque regulador y de supervisión, y perjudica así a la coherencia y las condiciones de competencia equitativas en la Unión; que dicha clasificación e integración en el marco legislativo de la Unión no es fácil, ya que los distintos criptoactivos tienen características diferentes, que pueden cambiar con el tiempo” (U)..
g) Ventajas y oportunidades de los criptoactivos. En especial, su utilización para financiar a las PYMES y a las empresas empresas emergentes innovadoras
En los Considerandos de su Resolución, el Parlamento Europeo dice al respecto: “Considerando que, dentro de la gama de criptoactivos que cumplen las condiciones de instrumentos financieros con arreglo al Derecho de la Unión, su clasificación como tales depende de que las autoridades nacionales competentes apliquen a escala nacional el Derecho de la Unión, lo que crea discrepancias en el enfoque regulador y de supervisión, y perjudica así a la coherencia y las condiciones de competencia equitativas en la Unión; que dicha clasificación e integración en el marco legislativo de la Unión no es fácil, ya que los distintos criptoactivos tienen características diferentes, que pueden cambiar con el tiempo” (T); “Considerando que las OIC podrían ofrecer una fuente alternativa de financiación para compañías y empresas emergentes innovadoras en la fase temprana de su desarrollo, pero que también exponen a los inversores a un alto riesgo de pérdidas por su naturaleza altamente especulativa y su vulnerabilidad frente al fraude; que el Informe Económico Anual del Banco de Pagos Internacionales para 2018 constató que, al menos el 22,5 % de las OIC habían resultado ser estafas piramidales fraudulentas” (U); “Considerando que los criptoactivos tienen potencial para reducir los costes de las transacciones de modo seguro en un mundo con cada vez más vigilancia digital, si se someten a un sistema reglamentario estricto, apto para su uso y basado en el riesgo” (V); “Considerando que las finanzas digitales pueden contribuir de varias maneras a contrarrestar los efectos económicos del brote de COVID-19 y sus consecuencias para los ciudadanos, las pymes y otras empresas, y los servicios financieros; que el brote de COVID-19 ha demostrado, en distinto grado en los Estados miembros, el potencial que ofrecen las finanzas digitales, tanto para los consumidores como para la economía” (W).
h) Riesgos de los criptoactivos. En especial, su utilización especulativa y para el blanqueo de capitales
En los Considerandos de su Resolución, el Parlamento Europeo dice respecto a la utilización especulativa de los crptoactivos: “Considerando que los expertos del Banco Central Europeo (BCE) observaron en su publicación de 2019 que, a pesar de ser altamente especulativos, los criptoactivos no representan una amenaza inmediata para la estabilidad financiera; que tanto la Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM) como la Autoridad Bancaria Europea (ABE) comparten este punto de vista; que el Fondo Monetario Internacional (FMI) llegó a la misma conclusión en su informe sobre la estabilidad financiera mundial de 2018, al igual que el Consejo de Estabilidad Financiera (CEF) en su informe de julio de 2018, si bien este último considera que se debe proseguir el análisis habida cuenta de la rápida evolución de estos mercados” (P); “Considerando que estudios recientes sugieren que los criptoactivos se utilizan sobre todo como inversión especulativa, no como medio de pago para bienes o servicios ofrecidos por un comerciante legal; que las AES han puesto de relieve que los criptoactivos que no cumplen los requisitos de los instrumentos financieros dentro del ámbito de aplicación del Reglamento Financiero de la Unión plantean riesgos específicos, en particular, para la protección de los inversores y los consumidores, y para la integridad del mercado; que los criptoactivos pueden incrementar el riesgo de blanqueo de capitales, prácticas fraudulentas, evasión fiscal y ataques externos” (R ).
En los Considerandos de su Resolución, el Parlamento Europeo dice respecto a la utilización de los criptoactivos para el blanqueo de capitales: “Considerando que el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) adoptó una definición amplia de moneda virtual y recomendó que, en el ámbito de las obligaciones de lucha contra el blanqueo de capitales y contra la financiación del terrorismo, se incluya a todas aquellas personas físicas o jurídicas que realicen actividades como el intercambio entre criptoactivos, la transferencia de criptoactivos y la participación en servicios financieros relacionados con las ofertas iniciales de criptomonedas, y la prestación de dichos servicios” (AP); “Considerando que el blanqueo de capitales es un peligro esencial que debe evitarse en el ámbito de las finanzas digitales; que, a pesar de que las finanzas digitales puedan mejorar la inclusión financiera, debe seguir existiendo un régimen exhaustivo de obligación de conocimiento del cliente (KYC) y respeto de las obligaciones de lucha contra el blanqueo de capitales, tal como prevé el Derecho de la Unión; que, aunque pueden utilizarse las criptomonedas para actividades ilegales, su estatus reglamentario como medios de pago, en lugar de medios de intercambio, puede mejorar el seguimiento y la prevención de los delitos financieros (AQ).
En las Recomendaciones de su Resolución sobre la “definición de un marco para los criptoacivos”, el Parlamento Europeo “35.Expresa su preocupación por las conclusiones de un reciente estudio que demuestran que la mitad de las transacciones de criptoactivos está vinculada a actividades ilegales, como la compra o venta de bienes o servicios ilegales, el blanqueo de capitales y los pagos en ataques con programas de secuestro (ransomware); destaca las recientes conclusiones que sugieren que el bitcoin está vinculado a actividades ilegales por valor de 76 000 millones de dólares estadounidenses al año”.
i) Regulación de los criptoactivos
En las Recomendaciones de su Resolución el Parlamento Europeo “19.Considera que el desarrollo de una taxonomía paneuropea exhaustiva para nuevos productos como los criptoactivos es un paso necesario hacia el fomento de un entendimiento común, lo que facilitaría la colaboración entre jurisdicciones y ofrecería una mayor seguridad jurídica a los participantes en el mercado que llevan a cabo operaciones transfronterizas; recomienda que se tengan en cuenta los marcos reguladores y de supervisión nacionales vigentes; señala la importancia de la cooperación internacional y de las iniciativas mundiales en lo relativo a un marco de la Unión para criptoactivos, teniendo presente especialmente su carácter transfronterizo; 20.Considera que puede resultar más adecuado desarrollar un modelo de taxonomía abierto a escala de la Unión teniendo en cuenta que se trata de un segmento del mercado en evolución y tal taxonomía debe ser la base de medidas legislativas o reglamentarias adecuadas; cree, sin embargo, que no existe una solución única en lo que respecta a la cualificación jurídica de los criptoactivos, por lo quees importante contar con un marco que permita el seguimiento y la adaptación por parte de los supervisores”; (…) 27.Considera que no deben legitimarse algunos criptoactivos, los utilizados en gran medida en canales ilícitos, incluyéndolos en el régimen normativo vigente; destaca que cualquier legitimación no deseada pondría en peligro la protección de los consumidores y socavaría la integridad del mercado; pide, por tanto, a la Comisión que defina normas estrictas en materia de advertencias a clientes potenciales y que se asegure de que se otorgue a las autoridades competentes las competencias de intervención necesarias para restringir o prohibir las operaciones y actividades de aquellos criptoactivos que se utilizan predominantemente para fines ilícitos; 28. Destaca que los riesgos relacionados con la tenencia y la exposición a criptoactivos deben integrarse plenamente en la revisión de la supervisión y en el proceso de evaluación, una vez esté disponible la taxonomía; resalta, en este sentido, que se necesitan requisitos de divulgación adecuados y normalizados respecto de las exposiciones materiales o de los servicios relacionados con los criptoactivos; (…) 34.Subraya que un marco común de la Unión para los criptoactivos debe contribuir a salvaguardar un elevado nivel de protección de los consumidores y los inversores, la integridad del mercado y la estabilidad financiera, aplicar las disposiciones en materia de lucha contra el blanqueo de capitales, por ejemplo, las obligaciones en materia de KYC en relación con los agentes que realizan operaciones con criptoactivos, con la única excepción de transacciones ocasionales por debajo de un umbral mínimo, y a mejorar la supervisión de la tecnología subyacente para garantizar que las autoridades que investigan delitos pueden determinar, de manera fiable y con un esfuerzo limitado, quiénes son los beneficiarios finales de las operaciones de pago”.
j) Supervisión los criptoactivos
En las Recomendaciones de su Resolución el Parlamento Europeo “15. Resalta la necesidad de una mayor convergencia en materia de regulación y supervisión con el objetivo de desarrollar un marco común de la Unión; destaca el papel crucial de las Autoridades Europeas de Supervisión (AES) a la hora de facilitarlo; aboga por un diálogo estructurado entre las AES y las autoridades nacionales competentes que se centre en los actuales retos en materia de supervisión y en la convergencia de las prácticas hacia una supervisión sin fisuras en todos los niveles, en especial, en lo relativo a las finanzas digitales, la lucha contra el blanqueo de capitales, la protección de la privacidad y de los datos personales y los desafíos y las oportunidades en materia de ciberseguridad; considera que este diálogo estructurado debe centrarse, en materia de finanzas digitales, en la reducción de la competencia en materia de arbitraje y supervisión, y otros obstáculos existentes a las operaciones transfronterizas; 16.Propone un único supervisor europeo, que trabaje en estrecha cooperación con otras autoridades europeas de supervisión y autoridades nacionales competentes, sobre la base de un código normativo común y con competencias que le permitan intervenir en el ámbito de los productos en materia de supervisión, en los siguientes ámbitos de las actividades relacionadas con la criptoactivos: proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias, así como proveedores de monederos electrónicos y todos los demás proveedores de servicios de activos virtuales cubiertos por las normas del GAFI; señala, al mismo tiempo, que debe garantizarse la rendición de cuentas de dicho supervisor europeo y que debe preverse un proceso de revisión judicial de sus acciones; toma nota, a este respecto, de la propuesta de la Comisión, de 24 de septiembre de 2020, de un Reglamento relativo a los mercados de criptoactivos; pone de relieve que el supervisor único, en cooperación con otras autoridades de supervisión pertinentes a escala de la Unión, debe supervisar las actividades en la Unión relacionadas con los criptoactivos con una dimensión transfronteriza importante y debe desarrollar estructuras internas adecuadas para garantizar una supervisión eficiente y eficaz a escala de la Unión de estos activos”.