Tanto en este blog como fuera de él hemos venido prestando una especial atención a la doctrina de la “pérdida de oportunidad” en la responsabilidad civil de las profesiones jurídicas (abogados y procuradores) y en las profesiones médicas (personal de enfermería y médicos) y a su repercusión en los seguros de responsabilidad civil de los profesionales espectivos (remitimos al lector interesado a la nota bibliográfica final).
En consecuencia, nos parece que resulta particularmente oportuno tratar de la más reciente doctrina jurisprudencial de la “pérdida de oportunidad” -integrada por la Sentencia núm.456/2021, de 29 de junio del Tribunal Supremo– en el contexto que vivimos, trágicamente marcado por la pandemia del COVID 19, que genera una incertidumbre causal que resulta ser un excelente “caldo de cultivo” para que los juzgados y tribunales se vean necesitados de recurrir a esta doctrina jurisprudencial de la “pérdida de oportunidad” que, recordemos se basa, matemáticamente, en el cálculo de probabilidades.
Antecedentes: Los aspectos comunes de la aplicación de la doctrina jurisprudencial de la “pérdida de oportunidad”
La complejidad técnico-jurídica de esta doctrina recomienda comenzar esta entrada exponiendo brevemente tres aspectos generales de la doctrina jurisprudencial de la “pérdida de oportunidad” que son:
a) Su ámbito de aplicación se extiende, a la vista de la jurisprudencia, a la responsabilidad civil profesional de las profesiones jurídicas y médico-sanitarias. Ello no obsta para que, a nuestro entender, pueda extenderse esta doctrina a otras clases de responsabilidad civil profesional y, por lo tanto, a su asesoramiento. Estamos pensando en la responsabilidad civil de administradores de administradores y directivos de sociedades y a los seguros que cubren los siniestros de este tipo (los llamados seguros de D&O). En particular, cuando se trata de los seguros de la responsabilidad civil de los altos cargos de entidades financieras, la finalidad tuitiva de colectivos numerosos de terceros perjudicados, la dificultad de probar la relación causal precisa entre el acto negligente y el daño económico -muchas veces, difuso- ocasionado y la necesidad de da dar respuesta justa a los daños sufridos son otros tantos argumentos para plantear esta posible extensión ya que, según veremos, están en la estructura básica de la teoría o técnica de la perdida de oportunidad.
b) La finalidad tuitiva del cliente o del paciente, porque esta doctrina jurisprudencial de la “pérdida de oportunidad” opera, especialmente en el ámbito médico-sanitario, como una tercera herramienta para garantizar la indemnización del paciente dañado en aquellos supuestos en los que ni la aplicación, primero, de la teoría clásica de la imputación de la responsabilidad sobre la base de una relación de causalidad; ni el recurso, después, a la imputación objetiva son suficientes de modo tal que pudiera producirse, en estos supuestos, una irresponsabilidad absoluta del agente profesional. Así, por ejemplo, la jurisprudencia contencioso-administrativa ha construido esta doctrina de la “pérdida de oportunidad” para garantizar la indemnización del paciente dañado y evitar la irresponsabilidad absoluta del agente profesional en aquellos supuestos donde la incertidumbre probatoria sobre la relación de causalidad no permite aplicar la teoría clásica de la imputación culpabilística de la responsabilidad sobre la base de la quiebra de la lex artis “ad hoc”, dando por supuesta una relación de causalidad; ni el recurso a la imputación objetiva; ni tampoco la compensación de culpas.
c) La estructura lógica de la doble incertidumbre sucesiva, porque la doctrina jurisprudencial de la “pérdida de oportunidad” opera sobre la base de una doble incertidumbre porque, sobre un escenario hipotético se aplican las técnicas probabilísticas. En efecto, del análisis de las Sentencias de las Salas Primera y Tercera del Tribunal Supremo se deduce que el razonamiento que sustenta la evaluación del daño por pérdida de oportunidad pasa por dos fases lógicas:
c.1) Primero, comienza estableciendo la hipótesis de que las personas implicadas, en especial, los operadores jurídicos hubieran interpuesto o contestado en plazo a la demanda o interpuesto oportunamente el recurso; o el personal médico o sanitario hubiera diagnosticado adecuadamente al paciente o le hubieran aplicado el tratamiento médico o quirúrgico adecuado según el estado de la técnica.
c.2) En segundo lugar, una vez establecido este escenario hipotético, los tribunales precisan la indemnización en función del grado de probabilidad que hubiera tenido la aplicación de aquella técnica médica o quirúrgica en la inexistencia del daño personal efectivamente acaecido o en su minoración. Y dicha probabilidad se mueve en una curva que transita desde la imposibilidad hasta la certeza.
Estamos, pues, ante lo que podríamos denominar -en términos budistas- “el sendero medio” de la responsabilidad civil profesional jurídica y médica porque -tal y como señala la jurisprudencia más reciente en el Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia núm.105/2019, de 19 de febrero, de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo- “su aplicación es un paliativo del radical principio del «todo o nada» a la hora de determinar el nexo causal entre un hecho y el resultado acaecido, pues existen supuestos en los que la certeza absoluta no es posible, y su exigencia dejaría a las víctimas sin resarcimiento, por lo que se hace preciso moverse en términos de probabilidad.(…) La moderna jurisprudencia huye de la exigencia de la certeza y se centra en el cálculo de probabilidades para fundamentar indemnizaciones parciales”.
Identificación de la Sentencia núm.456/2021, de 29 de junio del Tribunal Supremo
Esta Sentencia num. 456/2021 de 28 junio de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil (ECLI:ES:TS:2021:2580, Jurisdicción: Civil. Recurso de Casación/Recurso extraordinario por infracción procesal 3704/2018, Ponente: Excmo Sr. José Luis Seoane Spiegelberg, RJ\2021\3024) declara no haber lugar a los recursos extraordinarios por infracción procesal y casación interpuestos por la parte demandante frente a la Sentencia de 25-05-2018 de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid en un litigio donde se discutió sobre una reclamación de responsabilidad civil de abogados por no haber realizado una petición de retasación en tiempo y forma. Se rechaza la demanda aplicando la doctrina de la “pérdida de oportunidad” por no haberse acreditado perjuicio económico al no haberse justificado que el precio que hubieran podido obtener los actores, en el caso de haber instado la retasación al cobrar el justiprecio, fuera superior al percibido.
Supuesto de hecho
Conforme al relato de las circunstancias fácticas concurrentes contenido en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia, se sucedieron los siguientes hechos esenciales:
a) Por acuerdos del Jurado de Expropiación forzosa de los años 2002 y 2003 se fijó el precio del metro cuadrado de las fincas expropiadas en 71,75 euros.
b) Contra dicho acuerdo se interpusieron por los actores recursos contenciosos administrativos bajo la dirección de los demandados, que finalizaron por sentencias en las que se elevó el precio expropiatorio de las fincas litigiosas a 95,67 euros, que fue cobrado, en ejecución de sentencia, en los años 2005,2006 y 2007.
c) En abril de 2008, cambió la normativa de valoración del suelo en virtud de la Orden 116/2008, de 1 de abril, de la Consejería de Vivienda de la Comunidad Autónoma de Madrid.
d) Los recursos más atrasados sobre otras dos fincas, ajenas al litigio, la número NUM000 (19-20-21) y la número NUM001, fueron resueltos respectivamente por sentencias de 29 de febrero y 28 de julio de 2008, en que se elevó el justiprecio a los 95,67 euros metro cuadrado. Con respecto a dichas fincas sobre las cuales sí se hizo petición de retasación, antes del pago del justiprecio, concretamente los días 28 y 16 de abril de 2008, se determinó un valor de 162,91 euros m2 que, con el 5% del valor de afección, se elevó a 171,06 euros.
Conflicto jurídico
a) Los propietarios de las fincas expropiadas interpusieron contra los letrados directores demanda de reclamación de daños y perjuicios, en cuantía de 7.187.313,40 euros, más 327.042,70 euros, por intereses de demora dejados de percibir. El motivo fue la culpa contractual en que se afirma incurrieron los codemandados en la prestación de sus servicios profesionales como abogados, al haber dejado transcurrir los plazos legales sin formular petición de retasación en tiempo y forma, con respecto a 19 de las 21 fincas titularidad de los actores, cuyo expediente expropiatorio se les había encomendado, de manera que las formuladas fueron inadmitidas a trámite, por haber cobrado previamente el justiprecio sin reserva alguna, y todo ello pese a haber transcurrido el plazo de dos años establecido en la redacción entonces vigente art. 58 de la Ley de Expropiación Forzosa desde la determinación del justiprecio por la Administración.
b) El Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Alcobendas dictó Sentencia de fecha 14 de septiembre de 2017 que estimó la demanda por el principal reclamado, con los intereses legales desde la interposición de la demanda y condena al pago de las costas procesales. En ella se consideró que los codemandados habían incurrido en negligencia profesional, al no haber solicitado la retasación de las fincas objeto de este proceso, y se determinó el daño aplicando el precio fijado para las dos fincas efectivamente retasadas.
c) La Sección 13.ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Sentencia en fecha 25 de mayo de 2018 que revocó la pronunciada por el juzgado, absolviendo a los codemandados porque consideró, en síntesis, que los recurrentes habían asumido la gestión y defensa de los intereses de los actores en la tramitación de todo el procedimiento de expropiación. Ahora bien, la reserva a cobrar el justiprecio solo tiene sentido si se ha pedido la retasación antes de cobrar el precio. En cualquier caso, de pedirse la retasación, el nuevo justiprecio debe fijarse en atención a las circunstancias concurrentes en el momento de tal solicitud, lo que implica, en el caso presente, que la efectividad de la retasación fuera solicitada entre los años 2005 a 2007 y determinada conforme a los valores correspondientes a tales fechas. Se concluyó que no había prueba de que a tales datas se hubiera obtenido un precio superior, sin que fuera aplicable el de la retasación de 2008, determinado bajo la vigencia de un escenario normativo diferente. La petición de la retasación entre 2005 y 2007 encerraba además otros riesgos tales como las incertidumbres sobre el contenido de las reformas legales, que se fraguaron en la Ley del Suelo de2007 y sus disposiciones transitorias, que era prudente obviar, cobrando la indemnización determinada que era de por sí elevada al verse valorado el precio de suelo rústico como urbanizable, con lo que la posibilidad de seguirse un expediente de retasación no sería rentable. En su fundamento de derecho sexto, se hace constar expresamente: «El nuevo justiprecio se debe determinar conforme las circunstancias y elementos al tiempo de la solicitud. Los acuerdos del Jurado de Expropiación fijando los precios iniciales son de los años 2002 y2003. Las actas de pago son de 2005, 2006 y 2007 (excluyendo las dos de 2008 sobre las que no existe polémica). Resulta así lo relevante el cambio de circunstancias o precio de venta anterior a la Orden de 2008 y el incremento de precio que en su caso se pudo obtener pidiendo revisión antes del acta de pago de justiprecio, elemento que nos determinaría si fue correcto no pedir la retasación hasta después de la Orden de Abril de 2008 o si bien se debió pedir en su momento antes del cobro del precio y hacer reserva en el cobro del precio. La demanda de la parte actora esta huérfana de prueba respecto este extremo central, se aporta y se compara en la demanda de la parte actora con las retasaciones presentadas después de abril de 2008y que por circunstancias se pudieron presentar posteriores a la Orden de abril de 2008 pero no se aporta ni articula prueba alguna referente al posible precio de retasación que podría haber obtenido en retasación a fechas 2005, 2006 y 2007 por cada finca. No existe informe pericial en el que se realice tal retasación o tal pericial de retasación teniendo en cuenta todos los factores y elementos concurrentes[…] desconocemos porque motivo o porque razón no se aporta por la actora informe pericial para poder conocer qué precio se considera que se podría haber obtenido por su revalorización en los años2005, 2006 y 2007 conforme los parámetros y normativa del momento y compararla con la obtenida en virtud de primera valoración a fecha 2002 y 2003. Tal carencia probatoria se intenta suplir por la defensade la parte actora con una acumulación de documentación de la que no se puede extrapolar ni dilucidar cuál hubiese sido la retasación a fechas 2005, 2006 y 2007 de aquellos precios que fijados en virtud del jurado provincial de 2002 y 2003 luego fueron modificados por Sentencias de 2004 a 2007 del TSJ de Madrid. El grupo documental 15 de la actora nada aporta pues se trata de fincas que están en idéntica situación que las fincas NUM001 y NUM000 (19-20-2I) pues se trata de retasaciones presentadas en tiempos posteriores a la Orden de Abril de 2008«.
d) Contra dicha Sentencia los actores interpusieron recursos extraordinarios por infracción procesal y casación, a través de los cuales se pretendía que se deje sin efecto la decisión de la Audiencia y se ratifique la pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Alcobendas.
Doctrina jurisprudencial
La Sentencia núm.456/2021, de 29 de junio del Tribunal Supremo decide, en su fallo: “Desestimar los recursos extraordinarios por infracción procesal y casación, interpuestos por la parte actora contra la Sentencia, 217/2018 (PROV 2018, 225695), dictada por la sección decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el recurso de apelación n.º 837/2017, con imposición de las costas y pérdida de los depósitos constituidos para recurrir”.
Circunscribimos nuestra atención al examen del recurso de casación en el Fundamento de Derecho Cuarto y, en concreto, en los aspectos propios del Derecho privado, dejamos, por lo tanto, a un lado el análisis de “la retasación en la ley de Expropiación Forzosa” que se encuentra regulada en su art. 58 que, en su redacción vigente al tiempo de desarrollarse los hechos debatidos establecía: «Si transcurrieran dos años sin que el pago de la cantidad fijada como justo precio se haga efectivo o se consigne, habrá de procederse a evaluar de nuevo las cosas o derecho objeto de expropiación, con arreglo a los preceptos contenidos en el capítulo tercero del presente título«.
Entrando ya en los aspectos propios que nos son propios del Derecho privado y, más en concreto, de la doctrina de la “pérdida de oportunidad” en la responsabilidad civil de las profesiones jurídicas; fijamos nuestra atención en el apartado del Fundamento de Derecho Cuarto que aborda la “Desestimación del motivo” conforme al siguiente razonamiento que podemos descomponer en forma de silogismo:
a) Premisa mayor: El método lógico aplicable del cálculo prospectivo de oportunidades en base sincrónica
El discurso lógico de la Sentencia parte de un presupuesto metodoóogico que es el cálculo prospectivo de oportunidades, lo que elimina la libre discrecionalidad del juzgador que en ocasiones se utiliza para la valoración del daño moral. Así dice la Sentencia (la negrita es nuestra): “Con respecto a la determinación y cuantía del daño sufrido por la actuación del abogado, hemos declarado que cuando consista en la frustración de una pretensión, como la presente de naturaleza patrimonial, determina que el hipotético daño sufrido no deba buscarse en una cantidad que, de forma discrecional, fijen los juzgadores como daño moral, sino que ha de ser tratada en el marco propio del daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades. El daño por pérdida de oportunidad es hipotético, por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la pretensión no ejercitada, en este caso la retasación de las fincas, hubiera resultado beneficiosa para los demandantes. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para obtener un mayor precio en el expediente expropiatorio si se hubiera instado la retasación. (…) En definitiva, en palabras de la sentencia 123/2011, de 9 de marzo (RJ 2011, 4250) es necesario «urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades» (sentencias de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/ 1992 (RJ 1996, 3793), 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003, 30 de mayo de 2006, 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002; 801/2006, de 27 de julio (RJ 2006, 6548);3 de julio de2008 RC n.º 98/2002 (RJ 2008, 7063), 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03 (RJ 2008, 5792); 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004 y 50/2020, de 22 de enero (RJ 2020, 61)”.
b) Premisa menor: Las circunstancias históricas concurrentes en el caso
Establecido el método lógico aplicable del cálculo prospectivo de oportunidades, es importante garantizar la sincronía al apreciar circunstancias históricas concurrentes en el caso por cuanto la ucronía lesiona la hipótesis de partida: Así lo dice la Sentencia cuando declara: “Pues bien, de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, resulta que el valor a tener en cuenta es el correspondiente al momento de la solicitud de retasación, por todo lo cual, aun aceptando la tesis de la parte recurrente, de que cabe reserva de retasación al tiempo de cobrar el justiprecio, comoquiera que éste se hizo efectivo entre 2005 a 2007, es el valor a tales fechas el que se debe tenerse en cuenta, y, por lo tanto, demostrarse, por los actores, que sería superior y en qué concreta cuantía sobre el justiprecio original fijado por el Jurado de Expropiación Forzosa, y ese dato es el que señala la sentencia recurrida carecer de él, en una valoración probatoria intangible en casación. Dicho dato de la valoración de las fincas al tiempo de poder solicitarse la retasación deviene esencial, tanto para apreciar la falta de diligencia de los letrados codemandados, como para constatar la existencia del daño, requisito ineludible para declarar una responsabilidad civil”.
c) Conclusión: Desestimación del recuro de casación por basarse en una ucronía legal y por falta de justificación pericial del daño reclamado
Aplicando las dos premisas expuestas la Sala concluye que procede desestimar el recuro de casación por dos razones: Por haber aplicado un método ucrónico y por no haber justificado pericialmente el daños reclamado. Así lo dice cuando afirma: “El recurso parte de la base de que el valor de la retasación de las 19 fincas debe ser el correspondiente a las dos fincas, cuya retasación se instó en 2008, bajo unas condiciones legales distintas, con respecto las cuales regía la Orden 116/2008, de 1 de abril (LCM 2008, 132) de la Consejería de Vivienda de la Comunidad Autónoma de Madrid, lo que no puede aceptarse por tal razón.(…) Pues bien, al no resultar justificado, según los hechos declarados probados por la Audiencia, que el precio que hubieran podido obtener los actores, en el caso de haber instado la retasación al cobrar el justiprecio en los años 2005 a 2007, fuera superior al percibido, el recurso no puede ser estimado”.
Nota blibiográfica sobre la doctrina de la “pérdida de oportunidad”: el lector interesado en profundizar sobre la teoría de la “pérdida de oportunidad” puede ver nuestro estudio sobre “La responsabilidad civil sanitaria y su aseguramiento. Novedades en la jurisprudencia del Tribunal Supremo: acción directa y pérdida de oportunidad” publicado en la Revista de la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro n.º 71 (2019), pp. 31 a 50; así como las entradas de este mismo blog de 18 de abril de 2019 sobre el “Seguro de responsabilidad civil y teoría de la “pérdida de oportunidad”. Sentencia núm.105/2019, de 19 de febrero, del Tribunal Supremo”; de 18 de octubre de 2019 sobre la “Responsabilidad civil sanitaria y “pérdida de oportunidad”. Conferencia en las XIII Jornadas de valoración del daño corporal de la Fundación MAPFRE el 17 de octubre de 2019”; y de 8 de octubre de 2020 sobre el “Seguro de Responsabilidad Civil y doctrina de “pérdida de oportunidad”. Conferencia en el II Congreso Internacional de Derecho de Seguros”.