Tanto en este blog como fuera de él nos hemos venido ocupando de la regulación y la supervisión de las Tecnofinanzas (Fintech) como un cauce del río de la digitalización financiera que forma parte del tsunami de la digitalización de la Economía que inunda la sociedad global (basta recordar la última entrada en la materia que ha sido la del día 9 de septiembre pasado sobre “Tecnofinanzas (Fintech) en Iberoamérica: Documentos de la Asociación de Supervisores Bancarios de las Américas (ASBA) y del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) sobre la innovación tecnológica financiera y de la Alianza del Pacífico sobre la Industria Fintech”).
Por lo anterior, nos parece oportuno dar cuenta de las obras que acceden al mercado en esta materia cuando presentan caracteres que nos parecen estimables. Y así lo hacemos con la obra colectiva multidisciplinar sobre la “Perspectiva legal y económica del fenómeno FINTECH”, codirigida por los profesores Matilde Cuena Casas y Javier Ibáñez Jiménez y publicada por la Editorial La Ley en Madrid en el presente año 2021.
Las 864 páginas acreditan la profundidad y amplitud de esta obra que me parece oportuna y necesaria ya que el proceso de digitalización financiera y, en particular, las tecnofinanzas (Fintech) está revolucionando los parámetros tradicionales de la regulación y supervisión de los mercados de valores y, en especial, del principio esencial de la protección del inversor. Es por ello por lo que la adaptación al nuevo contexto digital resulta especialmente urgente porque la pandemia del COVID 19 ha operado como una suerte de acelerador del proceso de digitalización financiera al hacerla especialmente necesaria para superar la separación física forzosa y creciente entre las empresas emisoras, los intermediarios y los inversores. Este proceso de digitalización financiera tiene un alcance forzosamente global por los propios instrumentos técnicos que utilizan los intermediarios financieros.
Contexto de la obra
Por todo lo anterior, la regulación y supervisión de fenómenos típicos de las tecnofinanzas (Fintech) como pueden ser las plataformas de financiación participativa (crowfunding), las criptomonedas y los facilitadores de la innovación financiera, especialmente, espacios controlados de pruebas (sandboxes) -sobre los que el lector puede encontrar numerosas entradas en este blog- se basan en experiencias y documentos globales porque la digitalización está afectando a todos los sectores y también al financiero y lo hacen en todos los países del globo terráqueo.
Objetivo de la obra
El objetivo de la obra colectiva objeto de nuestro breve comentario en esta entrada consiste en dotar de claridad a un fenómeno muy complejo. Y ello porque el objetivo de la tutela del usuario de servicios financieros en la era FinTech, pasa por dar a conocer y, en la medida de lo posible, aclarar el fenómeno. Desde la óptica legal, la digitalización financiera presenta numerosos retos que esta obra colectiva aspira a desentrañar con afán de introducir al lector en la problemática jurídica correspondiente a los módulos en que se encuadran las diferentes exposiciones de los expertos convocados, todos ellos de amplia experiencia internacional y acreditada reputación en sus respectivas áreas del saber.
Módulos que integran el contenido de la obra
El contenido de esta obra colectiva objeto de nuestra recensión se estructura en varios módulos:
El primero de ellos sitúa al lector ante los rasgos generales de la revolución de la tecnología financiera y de las finanzas digitales (FInTech),
El segundo analiza el impacto económico y jurídico del fenómeno FinTech.
El tercer módulo temático de la obra colectiva se dedica a la digitalización de los servicios financieros.
En el módulo quinto de la obra se incorpora el trabajo de Ignacio Alamillo que versa sobre “Autenticación reforzada y aseguramiento de la identidad del consumidor” y analiza con detenimiento cómo la segunda Directiva de Pagos se adscribe a una noción técnica y aplicada de autenticación que arranca del régimen general de servicios de pago y busca, cual acontece en el contexto del Reglamento eIDAS, la acreditación indubitada del usuario o cliente pagador, cuya suplantación se pretende impedir, a través de un mecanismo garantista de comprobación reforzada que se asocia a la idea de vinculación dinámica, donde los nuevos prestadores de servicios delegan la comprobación de la identidad. Examinados los conceptos legales que caracterizan la autenticación y sus notas esenciales, esboza el autor algunos retos de lege ferenda en la materia.
En el módulo sexto de la obra se sitúa el escrito de don David Ramos y Álvaro Requejo que aborda con acierto los aspectos de Derecho de la Competencia asociados al espectro FinTech, para detenerse en los problemas que presentan en los mercados relevantes las prácticas anticompetitivas de gestores de plataformas virtuales de pago con acceso masivo a datos personales de clientes, así como los mecanismos de interoperabilidad de los dispositivos digitales y la utilización de ciertos algoritmos para prestar servicios tecno-financieros. Repasan los autores las dificultades supervisoras de la CNMC sobre los mecanismos de Big Data y otras tecnologías de gestión de macrodatos con poder de control de mercado, debido al uso cruzado de datos entre otros factores de “colusión algorítmica” y de eventual discriminación en el acceso a datos; así como las medidas recientes propuestas en la UE y el valor de la solución del sandbox para paliar aquellas.
Introduce el módulo séptimo un original ensayo sobre educación financiera e información FinTech a cargo de Pau Montserrat, centrado en el análisis normativo y jurisprudencial de la noción de consumidor medio que nutre al lector de criterio suficiente para discernir si la toma de decisiones en la contratación bancaria digital, especialmente en el caso de intermediar las operaciones un “neobanco” con licencia bancaria (tipo Bunq o N 26), o una entidad de pago DSP2 o una entidad de dinero electrónico, es informada a efectos de una recta prestación del consentimiento contractual, lo que resulta singularmente dificultoso de eliminar en los supuestos de uso de contratación automática con apps o “programas” de neobancos empleados para construir unas “tecnofinanzas” personalizadas. El módulo se completa con un trabajo de alto valor doctrinal y social escrito por Carlos Olmos y Roberto España, de la División de Información y Servicios al Cliente Bancario (Banco de España), que concibe la educación financiera como fundamento previo de la efectiva protección del usuario de servicios financieros y como sustento de la propia estabilidad financiera. Comparando la situación de España en competencias digitales básicas con los países circundantes, se extraen conclusiones sobre las posibilidades del Plan de Educación Financiera que promueven Banco de España y CNMV desde 2008, y sus medidas sociales (así, los Programas Escolares o los Concursos de Conocimientos Financieros) como núcleo de la estrategia española educativa en finanzas que habrá de culminar en 2024.
El octavo módulo de la obra trata de la ciberseguridad donde, sin perder de vista aspectos técnicos esenciales, se analiza el enfoque regulatorio de la seguridad cibernética del usuario. A esta importante cuestión dedica su capítulo María de los Reyes Corripio, abogando por equilibrar los intereses en juego –empresas digitales, clientes y gestores de mercado- incrementando las exigencias normativas que pesan sobre las empresas y los últimos, bajo la vigilancia atenta del regulador, pero con proactiva cooperación de este, imprescindible vista volatilidad de la tecnología en los ecosistemas y la vulnerabilidad de internet. Tutelar la privacidad requiere ajustes constantes de las obligaciones exigibles a los diversos actores, en un marco de clarificación conceptual creciente (así, para distinguir entre identidad digital y autenticación como vehículo de identificación), donde la estandarización es imprescindible, y a la cual coadyuvan Reglamentos como GDPR o eIDAS, y otras reglas como el Código Europeo de Comunicaciones electrónicas, cuya recta aplicación facilita la eficiencia de reglas de pagos FinTech como DSP2, en un marco colaborativo multistakeholder preventivo de ciberataques.
Estudios particularmente destacables desde el punto de vista regulatorio
En particular y desde el punto de vista regulatorio, nos parecen especialmente interesantes los estudios siguientes:
El de los problemas de la tokenización desde la óptica civilista de Jesús Sieira y Jimena Campuzano, Registradores de la Propiedad y Mercantiles.
El del profesor Emilio Díaz Ruiz, que examina la formación de la voluntad en los contratos inteligentes (que llama “automáticos”) desde la óptica de la estructura del consentimiento como requisito de validez y su tiempo de exteriorización, de especial relevancia en la contratación algorítmica; asimismo discierne ese estudio convenientemente qué principios del Derecho contractual son aplicables al caso, destacando la importancia del registro del contrato y su ejecución, con especial mención de la cuestión de los límites de aplicación en un entorno DLT de la cláusula rebus sic stantibus.
El estudio que realiza el Profesor de Derecho mercantil de la Universidad Luigi Bocconi de Milán, Filippo Annunziata quien hace un análisis del estado actual de la regulación de las finanzas digitales a nivel europeo, con énfasis particular en los sistemas de pago y en la muy reciente Estrategia de Finanzas Digitales publicada por la Unión Europea el 24 de septiembre de 2020. Se resumen las características clave de los Reglamentos de Infraestructuras DLT de Mercado, de Mercados de Criptoactivos (MiCA), y DORA, mostrando cómo podrían afectar al régimen reglamentario europeo vigente de sistemas de pago, y en particular al marco de la Directiva de Pagos PSD2.
Otra aportación notable es la de la Profesora Carmen Alonso quien realiza un análisis pormenorizado y crítico de la regulación de los proveedores de servicios de pago en la normativa española que transpone la Directiva (UE) 2015/2366 del Parlamento europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2015 sobre servicios de pagos en el mercado interior (en adelante PSD2 por su acrónimo en inglés). La apertura del mercado de los servicios de pagos a nuevos competidores (Proveedores de Servicios de Pago Terceros (Third Party Providers TPPs, por su acrónimo en inglés)) y el aumento del número de servicios de pago genera nuevos problemas que son tratados en este capítulo en el que se presta especial atención al delicado tema del acceso a las cuentas de pago de los clientes.
Otro terreno en el que sin duda la tecnología financiera ha sido verdaderamente innovadora es en el ámbito del asesoramiento financiero a través de plataformas financieras accesibles en línea (Robo advisory services). Es de una de las actividades FinTech de mayor proyección. A este tema dedica un capítulo Fernando Zunzunegui donde trata de este servicio complejo impulsado por el tratamiento de datos que incorpora aplicaciones basadas en algoritmos inteligentes: analizando su naturaleza y su régimen legal, y realizando oportunas propuestas de política legislativa.
María Gracia Rubio, secretaria de la Asociación española de crowdlending, realiza un análisis crítico y comparado del Reglamento europeo a la luz de la regulación española de las plataformas de financiación participativa contenida en la Ley 5/2015, de 27 de abril, de Fomento de la Financiación Empresarial. Visto el marco legal europeo de la financiación participativa, se analizan de forma pormenorizada el régimen jurídico español de las distintas modalidades de crowdfunding.
Por su parte, el Notario Segismundo Álvarez Royo-Villanova aborda el importante tema del crowdfunding de inversión, tema en el que es un reputado especialista. En esta modalidad, los inversores participan en una oferta de acciones, participaciones u obligaciones de una sociedad realizada por el promotor a través de una plataforma. Supone una interesante alternativa de financiación para empresas innovadoras y una oportunidad para los inversores de participar en empresas con gran potencial de crecimiento. Tras examinar los caracteres de estas operaciones, se estudia el régimen legal nacional y europeo, que se centra sobre todo en la protección de los inversores mediante la información que debe ofrecer el promotor a los inversores en la plataforma. Sin embargo, se observa que la regulación apenas presta atención a las dificultades que supone desde un punto de vista corporativo una sociedad con un gran número de socios minoritarios, proponiéndose una serie de soluciones que faciliten la gestión y la coordinación de los intereses de inversores y socios fundadores.
El análisis se completa con el estudio de Matilde Cuena, quien se ocupa de analizar la segunda modalidad de crowdfunding financiero: el préstamo en masa o crowdlending. Se analiza la regulación de la contratación de préstamos a través de plataformas de financiación participativa y su contraste con el sistema financiero tradicional. Se presta especial atención a los problemas que suscita la estructura triangular que caracteriza esta modalidad de contratación. Se distinguen los distintos escenarios en los que los partes contratantes son empresario-consumidor (B2C), contratación entre particulares (C2C), así como las importantes particularidades que presenta la relación contractual de la plataforma con los usuarios.
La obra se cierra con el Módulo IX que incorpora el capítulo elaborado por Matilde Cuena un capítulo dedicado a la “Supervisión de conducta y protección del usuario de servicios financieros en el nuevo entorno tecnológico. Propuestas de mejora”. El tema es importante porque de nada valdrá la innovación tecnológica aplicada a las finanzas si tal innovación no se traslada a la protección del usuario de servicios financieros. Ya la tremenda crisis financiera puso de relieve que la protección del consumidor financiero tiene una gran implicación para la estabilidad financiera. A ello hay que sumar los mayores riesgos que la innovación tecnológica en el mercado financiero (FinTech) supone para los usuarios, no sólo por su rápido desarrollo, sino también por la presencia de proveedores de servicios financieros no regulados o inadecuadamente regulados y/o supervisados. Este capítulo se centra en las carencias que presenta el vigente sistema de supervisión de la tutela del cliente financiero y cómo pueden ser subsanadas teniendo a la vista la experiencia internacional.
Conclusión
En conclusión, estamos ante una obra ambiciosa y extensa tal y como exige la complejidad del fenómeno abordado en la que se pretende analizar los problemas que plantea el fenómeno FinTech en todos los sectores a los que afecta, con el objetivo de que el usuario de servicios se vea adecuadamente protegido sin merma de las ventajas que la innovación supone para el mercado.
El libro se realiza en el marco del Proyecto de Investigación DER 2017-83321-P, financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación, del que es investigadora principal Matilde Cuena.