Seguimos la senda de las entradas previas que hemos dedicado en este blog a esta materia (nos referimos a la entrada del pasado 16 de agosto y a la de 13 de julio sobre el “Seguro de perdida de beneficios por interrupción de empresa a resultas del COVID 19. Pago de la indemnización por el asegurador al empresario asegurado por paralización de actividad empresarial: Sentencia num. 59/2021 de 3 febrero, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona”) porque estamos convencidos que es oportuno anticipar el estudio de determinada jurisprudencia menor a la vista de la necesidad de contar con criterios jurídicos -aunque sean provisionales porque están sometidos a recurso- por parte de los empresarios asegurados, las entidades aseguradoras y los operadores jurídicos (jueces y abogados) que deben de interpretar la ley en este preciso momento).
Es por ello por lo que nos hacemos eco en esta entrada de sendas sentencias de la jurisprudencia menor (la Sentencia 16 de junio de 2021 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona y la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 14 de Granada de 21 de julio de 2021).
Porqué es previsible un incremento de la litigiosidad sobre los seguros de perdida de beneficios por interrupción de empresa a resultas del COVID 19
No resulta preciso tener dotes adivinatorias para prever que el término del plazo de los ERTES y de otro tipo de ayudas públicas a las empresas perjudicadas -en la mayor parte de los casos, hasta la extenuación de sus resultados- por las medidas adoptadas a resultas de la pandemia del COVID 19 que mantienen “dopada” nuestra Economía en una cierta inconsciencia mecida por la propaganda gubernamental desembocará en una inminente conflictividad en los seguros de perdida de beneficios por interrupción de empresa a resultas del COVID 19. Ello será así porque, cuando acaben las ayudas públicas a las empresas, estas caerán en la cuenta de que -como en el famoso microrelato de Monterroso- “el dinosaurio de la crisis sigue ahí” y las pérdidas de explotación por cierre temporal o definitivo de los negocios se materializarán en forma de siniestros y entonces, es previsible que avance un tsunami de litigios derivado de este tipo de pólizas de seguro.
Porqué es útil examinar la jurisprudencia menor sobre este tipo de seguros
La forzosa asimetría de los tiempos de las resoluciones judiciales y los de la acuciante necesidad de certezas jurídicas por los empresarios asegurados y por las entidades aseguradoras nos recomienda, de nuevo, ocuparnos de las Sentencias de las Audiencias Provinciales y algunas notables de Juzgados de Primera Instancia porque nos permite hacer previsiones razonables sobre la resolución futura de estos pleitos por los tribunales.
La Sentencia 16 de junio de 2021 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona
Esta Sentencia 16 de junio de 2021 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona -integrada en este caso por tres magistrados, al ser la cuantía en disputa superior a 6.000€- condeno a la aseguradora Zurich a abonar a un restaurante 18.000€, suma prevista en su póliza, a razón de 250€ al día durante un máximo de 3 meses de paralización de actividad.
Esta Sentencia revoca la dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Gerona, que desestimó la demanda del restaurante por considerar que las condiciones generales excluían de indemnización las pérdidas provocadas por la Covid-19.
El debate se centró en si debían considerarse incorporadas a la póliza o no las condiciones generales de Zurich que, en la póliza litigiosa, indican que se cubren las pérdidas de beneficios siempre que deriven de un siniestro provocado por ciertas causas (incendio, explosión, rayo, inundación, etc.) entre las que no se incluye el cierre del local por situación de pandemia. En este sentido. la sentencia considera que ni siquiera era discutido que las condiciones generales no fueron entregadas al asegurado, al que solo se le entregaron las condiciones particulares, que no estaban firmadas, y en las que se hacía una referencia a la aplicación al contrato de las condiciones generales, lo que, según los magistrados, no equivale a su entrega.
El tribunal, ante esta situación, concluye que las condiciones generales no han sido incorporadas al contrato y por tanto no pueden ser esgrimidas por la compañía para oponerse a la reclamación. No se pronuncia, por tanto, sobre cuál habría sido la solución en caso de que sí se hubieran incorporado las condiciones generales al contrato: si no habría cobertura para el asegurado, o si, al contrario, la cláusula que indica que solo se cubre pérdida de beneficios ante determinados eventos tendría que haber sido, además, expresamente aceptada por el asegurado por ser una cláusula limitativa de sus derechos). Una vez descartada la aplicación de las condiciones generales -y, por tanto, sin llegar a analizarlas- la sentencia se centra en analizar –exclusivamente– las condiciones particulares del contrato. En ellas se establecen las coberturas en una serie de epígrafes separados por líneas discontinuas. En algunos casos se establecen subepígrafes. Por ejemplo, había un epígrafe de daños materiales y, en subapartados, se incluían las coberturas de incendio, fenómenos atmosféricos, etc. Entre dichos epígrafes aparecía, como uno más, el de “Paralización de la actividad”, sin ningún subepígrafe, indicándose “indemnización diaria (3 meses) 250€”.
La sentencia considera que “la cobertura de paralización de actividad se establece de manera independiente y no condicionada para todos los supuestos de paralización de actividad. La cobertura, así, es clara a favor del asegurado”. Y, como no aplica las condiciones generales, que son las que completaban y precisaban esta cobertura, condena a la compañía (ver la referencia a esta Sentencia por Javier Wesolowski, “Otra condena a una aseguradora a cubrir pérdidas por la COVID”, en Cinco Días Legal. El País Economía. Madrid 01.07 2021).
La Sentencia nº.166/2021 del Juzgado de Primera Instancia 14 de Granada de 21 de julio de 2021
Esta Sentencia de Dña. Maria Jose Rivas Velasco, magistrado-juez del juzgado de primera instancia nº 14 de Granada contempla un supuesto de hecho diferente del anterior que resuelve en base a una buena estructura lógica y sólidos fundamentos de referencia. Así, a falta de jurisprudencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo por razones cronológicas, cita la opinión de quien suele ser magistrado ponente en este tipo de Sentencias en el Alto Tribunal, Pedro Vela Torres y, por lo tanto, permite un pronóstico razonable de jurisprudencia futura.
Su fundamento de derecho primero aísla la contienda diciendo: “Se discute en el presente procedimiento fundamentalmente la existencia o no de cobertura en la póliza suscrita por el actor, en función tanto de la cobertura contratada como de la calificación de la cláusula, que, según afirma el demandado es delimitadora del riesgo, y habrá de determinarse si es o no limitativa de los derechos del asegurado en relación con la información precontractual ofrecida, así como el importe de la reclamación”.
El supuesto de hecho
Según recoge el fundamento de derecho segundo, el contrato de seguro objeto de litis recoge en las condiciones generales el límite por la pérdida de explotación del negocio que se establece en una indemnización diaria máxima de 90 días el 100% del capital propio y la pérdida de beneficios el 100% del capital propio.
Las condiciones particulares recogen como contratada la garantía de pérdida de explotación con la indemnización diaria de 500 y el límite sujeto al cálculo de la pérdida real y efectiva fijándose como días de indemnización 90.
La descripción contenida en las condiciones generales respecto de esta garantía contratada vienen recogidos en el artículo sexto relativo a garantías del período de explotación y en el apartado relativo al objeto de la cobertura se establece lo siguiente: «hasta la cantidad y por el período máximo indicado en las condiciones particulares, las pérdidas que usted sufra con motivo de la paralización parcial o total de la actividad de negocio asegurado, a consecuencia de cualquier siniestro cuyos daños materiales encuentren amparados por esta póliza.»
La parte demandada destaca frente a estas cláusulas en el apartado relativo a que no cubre el apartado dos relativo a la pérdida de beneficios que comienza en la página 32 los siguientes: «H) hechos que no hayan originado daño material directo alguno los bienes asegurados, tales como amenazas terroristas, abandono del puesto de trabajo, falta de acceso local e instalaciones asegurados, hemos de las personas o actos similares, salvo lo indicado para las coberturas de imposibilidad total de acceso y daños materiales ocurrido en los locales o instalaciones de proveedores que provoquen una falta de suministro de agua, gas o electricidad… J) limitaciones, restricciones o requisas impuesta por cualquier organismo o administración pública, o por cualquier otro caso de fuerza mayor, en cuanto a la reconstrucción del edificio o a la reanudación de la actividad en el local de negocio asegurado.»
Fallo y razonamiento lógico que lo sustenta
En su fallo, la Sentencia dispone: ”Estimando totalmente la demanda interpuesta por la representación de d. Calixto frente a la entidad Generali España S. A. de Seguros y Reaseguros debo condenar y condeno al demandado a abonar al actor la cantidad de 80.000 euros más el interés de dicha cantidad computado en la forma expuesta en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, imponiendo a la demandada las costas causadas en el presente procedimiento”.
Podemos explicar el razonamiento lógico que sustenta la estimación íntegra de la demanda yendo de lo general a lo particular conforme a los enunciados siguientes:
a) Premisa: La pandemia del COVID-19 no es una causa de fuerza mayor del art 1105 del Código Civil
El fundamento de derecho segundo de la Sentencia dice (las negritas son nuestras): “En todo caso, tampoco puede considerarse que la situación de pandemia que dio lugar a la adopción de las medidas contenidas en el Real Decreto por el que se declaró el estado de alarma (hoy declarado inconstitucional por STC de 14 de julio de 2021) pueda considerarse incluida en la fuerza mayor que define el Código Civil Artículo 1105, como aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables, y que recoge las condiciones generales de la póliza contratada, en tanto que la imprevisibilidad como elemento definidor de la misma no se aprecia por cuanto la posibilidad de sufrir pandemias periódicamente es un hecho reconocido por el propio sector asegurador”.
Para reconocer a esta Sentencia fuerza predictiva hay que acudir de nuevo a su fundamento de derecho segundo cuando recoge el argumento de máxima autoridad al que antes nos referíamos: “En este sentido escribe el Ilmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres, en el monográfico Los contratos de seguro y las circunstancias extraordinarias derivadas de las crisis sanitaria y económica en los Cuadernos Digitales de Formación editados por el CGPJ, 5/2021 al respecto que: En el campo de la contratación de seguros, resulta difícil afirmar que la posibilidad de una pandemia (y sus consecuencias personales y económicas derivadas) era un riesgo imprevisible, porque existen una serie de documentos y estudios que indican lo contrario. Y no solo porque la Organización Mundial de la Salud había advertido ya en 2005 del riesgo de una pandemia provocada por el virus de la gripe. En el mes de mayo de 2006, el Grupo Consultivo de Actuarios Europeos publicó un documento titulado «Reflexiones actuariales sobre el riesgo de pandemia y sus consecuencias», que analizaba el posible impacto de una pandemia vírica en la industria del seguro. En este documento afirmaban que los expertos no tienen duda de que ocurrirá una pandemia y que con una probabilidad superior al 50 % ese riesgo se concretaría en los próximos diez años. Y como resultado de tales previsiones, aventuraron que las compañías aseguradoras tendrían que hacer frente a reclamaciones adicionales por muertes, seguros de salud y otros posibles impactos económicos, como una caída de la tasa de interés o del mercado de valores, que también debían tomarse en consideración. En el caso concreto de España, calcularon que una pandemia provocaría un incremento de mortalidad del 0,25 % (107.595 muertes) y hasta trece millones de contagios…En consecuencia, a la vista de tales documentos, informes y previsiones legislativas, parece que puede concluirse que la pandemia no era imprevisible para las compañías de seguros. Por lo que el único cauce que éstas tendrían para no asumir el pago de las indemnizaciones correspondientes sería la exclusión contractual”..
b) Consecuencia inicial: Hay que aplicar los criterios hermenéuticos de los contratos en general
En este sentido, el fundamento de derecho segundo de la Sentencia -siguiendo el criterio transcrito- dice: “En todo caso, habría que recordar que en supuesto de duda en la interpretación, es de aplicación al presente la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en sentencia de fecha 4 de julio de 1.997 » Recordar la doctrina reiterada de esta Sala de no ser admisible la cita del artículo 1281 del CC sin especificar cuál de sus dos párrafos es el que se considera conculcado por la sentencia recurrida, ya que, dado el criterio interpretativo que en cada uno de ellos se sienta, es claro que no pueden ser infringidos ambos en el mismo sentido ( SS.1 y 23 marzo 1993 ), de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no deja duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego ni su párrafo segundo ni las reglas de los artículos siguientes, que funcionan con carácter subsidiario respecto a la interpretación literal que preconiza su párrafo primero; por el contrario, en los llamados contratos de adhesión, entre los que destaca el de seguro, la jurisprudencia de este Tribunal Supremo tiene establecido que las dudas que puedan surgir sobre la significación de sus cláusulas deberán ser interpretadas, de acuerdo con el artículo 1288 del CC, en el sentido más favorable para el asegurado ( SS. 31 marzo 1973 y 3 febrero 1989 o, si se quieren más antiguas, las de 18 febrero y 16 junio 1966 ), pues, redactadas las cláusulas por uno de los contratantes, su oscuridad no puede favorecer al que la ocasionó, sino al no causante de la indeterminación o ambigüedad ( SS. 18 mayo 1954, 23 febrero 1970, 12 abril 1984 y 7 octubre 1985 )”.
c) Consecuencia final: Hay que aplicar los criterios hermenéuticos específicos del contrato de seguro
En este punto, hay que acudir a la siempre compleja distinción entre cláusulas delimitadoras del riesgo y cláusulas limitativas de los derechos del asegurado; distinción de la que nos hemos ocupado reiteradamente en este blog, muchas veces sutil y de creación jurisprudencial al interpretar el art.3 de la LCS. Y así lo hace el fundamento de derecho segundo de la Sentencia cuando señala: ”Ha de determinarse en primer lugar, si la exclusión indicada supone una cláusula delimitativa del riesgo o limitativa de derechos del asegurado, habida cuenta que, según sea calificada será preciso para su validez que haya sido o no expresamente consentido por el asegurado” citando y transcribiendo parcialmente, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo del 06 de mayo de 2021 ( ROJ: STS 1619/2021 – ECLI:ES:TS:2021:1619) y la STS Pleno nº 421/2020, de 14 de julio.
d) Conclusión
Llega al resultado final de su razonamiento la Sentencia cuando, en su fundamento de derecho segundo dice: “La redacción de la cláusula objeto de litis no deja lugar a dudas que se trata de cláusula limitativa del riesgo asumido y no delimitador del mismo ya que, al hacer constar que se incluye en la definición del riesgo la pérdida de beneficios como consecuencia de cualquier siniestro cuyos daños materiales encuentren amparados por esta póliza, indica que cualquier tipo causa de paralización de la actividad se encuentra incluida en el ámbito del contrato, debiendo de haber sido aceptada expresamente por el asegurado la que excluya aquella conforme al artículo 3 de la LCS, y las causas de exclusión que indica el demandado han de haber sido expresamente destacadas del condicionado y expresamente aceptadas por el demandante, circunstancia esta que no consta.(…) Lo expuesto determina que deba de considerarse incluido en la cobertura de la póliza la situación generada por las medidas adoptadas para frenar la expansión de la COVID-19 y entre ellas el cese de la actividad del negocio asegurado impuesto gubernativamente, y por tanto habrá de ser objeto de indemnización”.
Por último, no debemos obviar la referencia que hace la Sentencia a un elemento característico de la contratación aseguradores, cual es la intervención de un mediador cuando señala: “De hecho la información precontractual que le fue ofrecida, tal y como se desprende de la declaración testifical de la mediadora Dña. Verónica , afirmando que el demandante tras la primera propuesta que le presentaron solicitó expresamente la inclusión de la garantía de cese de actividad, indica que fue suscrita a petición del demandante, siendo una de las garantías cuya prima es más elevada, y acredita que, según la información precontractual que le fue ofrecida al demandante, este contrató tal garantía sin conocimiento de las limitaciones referidas al no haber sido informado de las mismas ni haber prestado su consentimiento ni tener conocimiento mediante la suscripción de las mismas, considerando en el contexto del contrato la referida exclusión como sorpresiva para el asegurado que, en el ámbito de la cobertura solicitada, no podía prever como tal las incluidas en el contrato”.