Tanto en este blog como fuera de él hemos seguido, desde hace tiempo, el fenómeno de la regulación y la supervisión de las criptomonedas, también llamadas monedas virtuales o monedas digitales y, en particular, de la principal de ellas cual es el Bitcoin (valgan como ejemplos, respectivamente, la entrada de 9 de julio de 2901 sobre “Ciberdelincuencia con criptomonedas. A modo de recordatorio: La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2019 estableció que el Bitcoin no es dinero sino un activo inmaterial de contraprestación o de intercambio” y nuestro estudio sobre los “Desafíos en la regulación y supervisión de los criptoactivos en la Unión Europea y en España” publicado en la Revista de Derecho del Mercado de Valores, RMV n.º 28, 2021).
Por ello, nos interesa dar cuenta en esta entrada de un fenómeno por completo sorprendente cual es la regulación del Bitcoin como moneda de curso legal en la República de El Salvador desde el día 7 de septiembre de 2021. Y decimos sorprendente porque es el primer país del Planeta que realiza este reconocimiento. Por ello, merece la pena analizar con algún detalle lo que puede ser un modelo pionero de regulación del Bitcoin como moneda de curso legal. Tras un examen somero de la nueva normativa salvadoreña, haremos una distinción final entre esta regulación y las iniciativas vigentes sobre la posible de creación de nuevas monedas digitales públicas en el contexto financiero internacional y, particularmente, en el europeo y sobre el estado de situación de nuestra regulación financiera al respecto.
La cronología de la regulación salvadoreña
El andamiaje regulatorio de este reconocimiento ha pasado por las tres disposiciones siguientes:
a) El 9 de junio de 2021, la Asamblea Legislativa de la República de El Salvador promulgó el Decreto Legislativo N° 57 conocido como Ley Bitcoin (LB) que, en su art.1.dispone: “La presente Ley tiene como objeto la regulación del Bitcoin como moneda de curso legal, irrestricto con poder liberatorio, ilimitado en cualquier transacción y a cualquier título que las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas requieran realizar”; añadiendo en su art. 12 que “quedan excluidos de la obligación expresada en el artículo 7 de la presente Ley, quienes por hecho notorio y de manera evidente no tengan acceso a las tecnologías que permitan ejecutar transacciones en Bitcoin. El Estado promoverá la capacitación y mecanismos necesarios para que la población pueda acceder a transacciones en Bitcoin”.
b) El 27 de agosto de 2021, el Presidente de la República de El Salvador promulgó el Decreto no. 27 o Reglamento de la Ley Bitcoin (RB) cuyo objeto -conforme a su art. 1- consiste en “desarrollar, facilitar y asegurar la aplicación de la Ley Bitcoin, en adelante “la Ley”, con el fin de crear un entorno regulatorio claro en el que el individuo y los negocios puedan realizar transacciones en bitcoin como moneda de curso legal de una manera que respete las leyes y estándares contra el lavado de dinero y otras leyes de la República y preserve la seguridad, solidez e integridad del sistema financiero en general”.
c) El 7 de septiembre de 2021, el Comité de normas del Banco Central de Reserva de El Salvador dictó las Normas técnicas para facilitar la participación de entidades financieras en el ecosistema bitcoin (NTB) que -conforme a su art.1- “tienen por objeto regular los sujetos que ofrezcan servicios basados en bitcoin a sus clientes, ya sean personas naturales o jurídicas, pudiendo estos servicios ser ofertados directamente o a través de un Proveedor de Servicios de Bitcoin. Los sujetos pueden participar en la prestación de servicios de billetera con custodia o sin custodia basados en bitcoin, servicios de intercambio, procesamiento de pagos, entre otros servicios, así como ofrecer el conjunto completo de sus servicios bancarios a un Proveedor de Servicios de Bitcoin”.
Antecedentes de la Ley Bitcoin
Conviene recordar que por Decreto Legislativo N° 201, del 30 de noviembre de 2000 (Diario Oficial N° 241, Tomo 349, de f 22 de diciembre de 2000), se adoptó el Dólar de los Estados Unidos de América como moneda de curso legal.
También conviene recordar una cierta paradoja que plantea el reconocimiento del Bitcoin como moneda de curso legal en El Salvador ante la brecha financiera digital que constata el Considerando III de su LB cuando dice: “Que aproximadamente el setenta por ciento de la población no cuenta con acceso a servicios financieros tradicionales”.
Finalidad de la Ley Bitcoin
El Considerando V de la LB señala “Que con el objetivo de impulsar el crecimiento económico del país, se hace necesario autorizar la circulación de una moneda digital cuyo valor obedezca exclusivamente a criterios de libre mercado, a fin de acrecentar la riqueza nacional en beneficio del mayor número de habitantes” mientras el VI añade “Que conforme a los considerandos anteriores es indispensable emitir las reglas básicas que regularán el curso legal del Bitcoin.
Características del Bitcoin como moneda de curso legal
El Bitcoin presenta las características propias de una moneda de curso legal porque todo precio podrá ser expresado en Bitcoin, todas las contribuciones tributarias podrán ser pagadas en Bitcoin, los intercambios en Bitcoin no estarán sujetos a impuestos sobre las ganancias de capital al igual que cualquier moneda de curso legal, todo agente económico deberá aceptar Bitcoin, como forma de pago cuando así le sea ofrecido por quien adquiere un bien o servicio y todas las obligaciones en dinero expresadas en Dólares, existentes con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, podrán ser pagadas en Bitcoin (art.3 y ss. LB)
Estructura de la regulación del Bitcon como moneda de curso legal
Esta estructura del ecosistema bitcoin se integra por dos clases de elementos (ver art.2 RB):
a) Subjetivos, como la Casa de intercambio digital o Exchange (“Casa de Intercambio de Bitcoin o dólares, cuya actividad habitual es la compra y venta de bitcoin a través de una plataforma electrónica o aplicaciones informáticas a los precios que determine la oferta y demanda del mercado”), el Custodio de bitcoin (“Personas que se dedican a la prestación de servicios de custodia, por cuenta de terceros, de bitcoin o de los medios de acceso a dichos bitcoin, en forma de claves criptográficas privadas”) y el Proveedor de Servicios de Bitcoin (“Persona natural o jurídica que provee para sí mismo o para terceros servicios relacionados con el bitcoin tales como, pero sin limitarse a custodios, casas de cambio o “exchanges” y procesadores de pagos o billeteras. Quedan excluidas de esta definición aquellas personas que utilizan bitcoin para su propio uso, incluyendo a los agentes económicos que realizan transacciones en bitcoin únicamente como medio de pago en relación con la compra y venta de sus bienes y servicios. También se excluyen a los proveedores de tecnología que no mantienen la custodia de bitcoin o claves privadas de sus clientes”).
b) Objetivos, como la Billetera digital para bitcoin definida como un “Registro digital de bitcoins o dólares a favor de una persona natural o jurídica, el cual será suministrado por medio de una plataforma digital”).
Funcionamiento de la regulación del Bitcoin como moneda de curso legal
El funcionamiento de este ecosistema bitcoin se basa en los principios operativos siguientes:
a) Cotización conforme al mercado: inestabilidad, volatilidad extrema, opacidad y especulación
El art.2 de la LB establece que “tipo de cambio entre el Bitcoin y el Dólar de los Estados Unidos de América será establecido libremente por el mercado”. Pues bien, dado el comportamiento del mercado libre del Bitcoin que se caracteriza por una volatilidad extrema y unas absoluta opacidad (que es consustancial el soporte de Blockchain) ello provocará inestabilidad, y especulación. Por ello, mucho nos tememos que el fideicomiso en el Banco de Desarrollo de El Salvador BANDESAL destinado a garantizar la convertibilidad automática e instantánea de Bitcoin a Dólar (art.14 LB) será claramente insuficiente.
b) El Registro de Proveedores de Servicios de Bitcoin
El art. 3.del RB crea el Registro de Proveedores de Servicios de Bitcoin, en adelante «el Registro”, el cual estará a cargo del Banco Central de Reserva, en adelante el “BCR”. Añade el precepto que “En el Registro deberán estar comprendidos, entre otros, los custodios, casas de cambio o “exchanges” y procesadores de pagos o billeteras. Los Proveedores de Servicios de Bitcoin, antes de realizar operaciones, deberán presentar al BCR, dentro de los 20 días hábiles posteriores a la entrada en vigencia del presente Reglamento, únicamente el formulario y la copia digital de la escritura de constitución y los Documentos de Identidad de sus socios, o en caso ser persona natural, el Documento Único de Identidad o pasaporte. El Proveedor de Servicios de Bitcoin informará de inmediato al BCR si decide interrumpir su condición de proveedor, en cuyo caso, el BCR lo eliminará del registro a más tardar en 72 horas”. Así, los Proveedores de Servicios de Bitcoin o las entidades que presten estos servicios deberán registrarse en el Banco Central en el Registro de Proveedores de Bitcoin creado para tales efectos (art.10 NTB).
c) Normas de conducta de los Proveedores de Servicios de Bitcoin
Los Proveedores de Servicios de Bitcoin deberá cumplir las normas de conducta establecidas en el art.4 del RB que les obligan a llevará a cabo sus operaciones con altos estándares de integridad y honestidad de conformidad con el propio RB y todas las demás leyes y normativas aplicable;, mantener un programa contra el lavado de dinero que cumpla con la Ley contra el Lavado de Dinero y de Activos y las mejores prácticas internacionales articuladas por el Grupo de Acción Financiera Internacional, GAFI; salvaguardar los activos de los clientes con un alto grado de cuidado mediante la implementación de políticas y procedimientos diseñados para evitar la pérdida, el robo o el deterioro de los activos de los clientes; etc.
d) Contratación
d.1) Establecimiento de relaciones contractuales
Antes de establecer una relación contractual con un Proveedor de Servicios de Bitcoin, “una entidad realizará la debida diligencia del Proveedor de Servicios de Bitcoin, dada la naturaleza de los servicios que se proporcionarán y el riesgo asociado con dicha relación de acuerdo a las políticas de cada entidad. Cualquier entidad llevará a cabo una debida diligencia reforzada para preservar la seguridad, solidez e integridad de la entidad y del sistema financiero en general” (art.5 RB).
d.2) Condiciones de ejercicio de la actividad contractual
Una entidad podrá suscribir un contrato con un Proveedor de Servicios de Bitcoin, para lo cual la entidad realizará un contrato por escrito que, como mínimo deberá reflejar la naturaleza del servicio prestado y descripción del mismo; el plazo del contrato; la frecuencia, forma y especificaciones técnicas de los servicios que se brindarán; las comisiones y otras compensaciones involucradas en el acuerdo comercial; etc. (art.6 RB).
d.3) Límites y Responsabilidad
Una entidad debe evitar proporcionar servicios a un Proveedor de Servicios de Bitcoin que, según la determinación razonable de esta, no esté operando legalmente. Asimismo el Proveedor de Servicios, y no la entidad, será responsable en todo momento de su propio cumplimiento de las Leyes y Reglamentos Aplicables. De manera similar, una entidad no puede delegar su propio cumplimiento con las Leyes y Regulaciones aplicables a un Proveedor de Servicios de Bitcoin (art.7 RB).
e) Trazabilidad, reportes y mantenimiento de registros
Para cualquier transferencia de fondos que sea mayor o igual a mil dólares o su equivalente en Bitcoin, medido al momento de la transacción, para la cual una entidad está involucrada en el flujo de pago, dicha entidad debe obtener la información detallada en el art.11 de las NTB. Presenta una importancia especial el Reporte de Operaciones Sospechosas conforme al art.12 de las NTB.
f) Supervisión
La Superintendencia del Sistema Financiero tendrá todas las facultades de supervisión y regulación respecto de los sujetos obligados por la Ley Bitcoin; podrá examinar los libros, registros, operaciones y al personal del Proveedor de Servicios de Bitcoin según sea el caso, para determinar su estado de legalidad y el de sus operaciones; y será responsable de imponer sanciones contra un Proveedor de Servicios de Bitcoin si este no cumple los estándares de conducta legales (art.5 RB).
Reflexión final sobre la diferencia entre esta adopción del Bitcoin como moneda de curso legal por El Salvador y la posible de creación de nuevas monedas digitales públicas
Para ahuyentar cualquier tipo de confusión, es importante distinguir claramente esta adopción del Bitcoin como moneda de curso legal por El Salvador y la posible de creación de nuevas monedas digitales públicas en el contexto financiero internacional y, particularmente, en el europeo. En efecto, el debate sobre la posible de creación de nuevas monedas digitales públicas, conocidas también por su acrónimo en inglés, CBDC (Central Bank Digital Currency o Moneda Digital del Banco Central) se desarrolla de forma radicalmente diferente a esta iniciativa exótica. Así sucede en el caso de las instituciones consultadas por el Banco de Pagos Internacionales de Basilea de 2020 que -según un informe denominado “Impending arrival. A seque to the Survey on Central Bank Digital Currency”- trabajan en proyectos relacionados con estas CBDC.
Si reparamos en la regulación financiera española podemos hacer dos observaciones:
a) Desde el punto de vista de la legislación proyectada, el BOCG del pasado 4 de junio de 2021 (Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. Serie D Núm. 286 4 de junio de 2021 Págs. 34 y 35) publicó la Proposición no de ley del Grupo Parlamentario Socialista a la Mesa del Congreso de los Diputados para el impulso de un grupo de estudios sobre la implantación de un euro digital como moneda pública digital, para su debate en Pleno (ver la entrada de reste blog de 7 de julio de 2021 sobre las “Criptomonedas públicas: Proposición no de ley para la implantación en España de un euro digital como moneda pública digital”).
b) Desde el punto de vista de la jurisprudencia dictada hay que recordar que la Sentencia núm.369/2019 de la Sección 1ª de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2019 (recurso de casación núm. 998/2018, ponente: Excmo. Sr. Pablo Llarena Conde, RJ 2019/2925 JUR 2019\206076), en su Fundamento de Derecho Tercero, tiene declarado: “El bitcoin no es sino una unidad de cuenta de la red del mismo nombre. A partir de un libro de cuentas público y distribuido, donde se almacenan todas las transacciones de manera permanente en una base de datos denominada Blockchain, se crearon 21 millones de estas unidades, que se comercializan de manera divisible a través de una red informática verificada. De este modo, el bitcoin no es sino un activo patrimonial inmaterial, en forma de unidad de cuenta definida mediante la tecnología informática y criptográfica denominada bitcoin, cuyo valor es el que cada unidad de cuenta o su porción alcance por el concierto de la oferta y la demanda en la venta que de estas unidades se realiza a través de las plataformas de trading Bitcoin.(…) Aun cuando el precio de cada bitcoin se fija al costo del intercambio realizado, y no existe por tanto un precio mundial o único del bitcoin, el importe de cada unidad en las diferentes operaciones de compra (por las mismas reglas de la oferta y de la demanda), tiende a equipararse en cada momento. Este coste semejante de las unidades de cuenta en cada momento permite utilizar al bitcoin como un activo inmaterial de contraprestación o de intercambio en cualquier transacción bilateral en la que los contratantes lo acepten, pero en modo alguno es dinero, o puede tener tal consideración legal, dado que la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico, indica en su artículo 1.2 que por dinero electrónico se entiende solo el » valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que represente un crédito sobre el emisor, que se emita al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago según se definen en el artículo 2.5 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, y que sea aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor de dinero electrónico » (ver la entrada de este blog del 11 de julio de 2019 -titulada “El Bitcoin no es dinero sino un activo inmaterial de contraprestación o de intercambio. Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2019”).