El DOUE de 2 de agosto de 2021 ha publicado 5 Reglamentos Delegados de la Comisión, de 21 de abril de 2021, que modifican otros tantos Reglamentos Delegados de 2013, 2015 y 2017 sobre los factores, riesgos y preferencias de sostenibilidad en determinados requisitos organizativos y condiciones de funcionamiento de tres categorías de entidades financieras (empresas de servicios de inversión, gestores de fondos de inversión alternativos y empresas de seguros y reaseguros).
Dado que tanto en este blog (ver la entrada de 1 de julio de 2021 sobre “Sostenibilidad y digitalización en el mercado de seguros: Temas centrales del Informe anual 2020 de EIOPA” y las numerosas que el lector encontrará facilmente utilizando los magníficos motores de búsqueda que pone a su disposición WordPress) como fuera de él (el lector puede ver nuestro estudio sobre la “Sostenibilidad financiera y corporativa en la Unión Europea”, publicado en la Revista Iberoamericana del Mercados de Valores (RIMV) n.º 62, 2021) nos hemos venido ocupando de la sostenibilidad financiera; nos parece oportuno dar cuenta sintética de estos Reglamentos Delegados de la Comisión,
La lectura de estos 5 Reglamentos Delegados de la Comisión, de 21 de abril de 2021 nos suscita dos reflexiones regulatorias sobre la normativa europea que rige en materia de sostenibilidad financiera:
a) La primera es la “motorización legislativa” que nace de nuestra constatación de la velocidad creciente en esta normativa europea que rige en materia de sostenibilidad que nos parece especialmente nociva -por contraria a la estabilidad y seguridad jurídica- cuando de normativa transnacional se trata. Y no sólo es un problema de velocidad normativa sino que comienza a ser un problema de orden y de sobreabundancia -muchas veces caótica- de disposicones.
b) La segunda es el riesgo de “contaminación” de esta normativa por la “maldición de la generalización” que resulta del uso generalizado y transversal de un término -en este caso, “sostenibilidad” (el Diccionario de la RAE nos dice que “sostenibilidad” es la “cualidad de sostenible” y “sostenible” es algo “que se puede sostener” y, “especialmente en ecología y economía, que se puede mantener durante largo tiempo sin agotar los recursos o causar grave daño al medio ambiente”) – va minando su significado, lo cual exige adjetivarlo para precisar su concepto. En definitiva, cuando todo se convierte en sostenible, nada es realmente sostenible.
Contexto y antecedentes de los 5 Reglamentos Delegados de la Comisión, de 21 de abril de 2021: el Plan de Acción «Financiar el crecimiento sostenible»
Los 5 Reglamentos Delegados de la Comisión, de 21 de abril de 2021 se asientan en un contexto integrado por los siguientes precedentes:
a) El Acuerdo de París de la UE de 2016: Este Acuerdo inició la transición a una economía hipocarbónica, más sostenible, eficiente en el uso de los recursos y circular, en consonancia con los Objetivos de Desarrollo Sostenible que se considera fundamental para garantizar la competitividad a largo plazo de la economía de la Unión. En particular, el art.2.1.c) del Acuerdo de París fija el objetivo de reforzar la respuesta al cambio climático, entre otras cosas, compatibilizando los flujos financieros con una trayectoria que conduzca a un desarrollo resiliente al clima y con bajas emisiones de gases de efecto invernadero.
b) El Plan de Acción «Financiar el crecimiento sostenible» de 2018: En marzo de 2018, la Comisión publicó su Plan de Acción «Financiar el crecimiento sostenible» por el que “se establece una estrategia ambiciosa y global relativa a las finanzas sostenibles. Uno de los objetivos fijados en el Plan de Acción es reorientar los flujos de capital hacia inversiones sostenibles, a fin de lograr un crecimiento sostenible e inclusivo. La evaluación de impacto en la que se basan las iniciativas legislativas posteriores publicadas en mayo de 2018 demostró la necesidad de aclarar que las empresas de servicios de inversión deben tener en cuenta los factores de sostenibilidad dentro de sus obligaciones para con los clientes y posibles clientes”.
c) El Pacto Verde Europeo de 2019: La Comisión presentó el Pacto Verde Europeo en diciembre de 2019. “El Pacto Verde Europeo constituye una nueva estrategia de crecimiento destinada a transformar la Unión en una sociedad equitativa y próspera, con una economía moderna, eficiente en el uso de los recursos y competitiva, en la que no habrá emisiones netas de gases de efecto invernadero a partir de 2050 y el crecimiento económico estará disociado del uso de los recursos. Este objetivo requiere que se envíen señales claras a los inversores con respecto a sus inversiones, para evitar los activos obsoletos y promover las finanzas sostenibles”.
d) El Reglamento (UE) 2019/2088 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, sobre la divulgación de información relativa a la sostenibilidad en el sector de los servicios financieros (DO L 317 de 9.12.2019).
e) El Reglamento (UE) 2020/852 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio de 2020, relativo al establecimiento de un marco para facilitar las inversiones sostenibles y por el que se modifica el Reglamento (UE) 2019/2088 (DO L 198 de 22.6.2020).
(Sobre estos dos últimos Reglamentos, el lector puede ver las correspondientes entradas en este mismo blog así como nuestro estudio sobre la “Sostenibilidad financiera en el mundo posterior al COVID 19” publicado en la RDBB n.º 159, 2020, pp. 31-74),
Aplicabilidad de los 5 Reglamentos Delegados de la Comisión a partir del 2 de agosto de 2022
Los 5 Reglamentos Delegados de la Comisión, de 21 de abril de 2021 publicados en el DOUE de 2 de agosto de 2021 (64.° año, II Actos no legislativos, Reglamentos), de los que damos cuenta en esta entrada presentan el factor común -además de ser obligatorios en todos sus elementos y directamente aplicables en cada Estado miembro- de entrar en vigor a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea y ser aplicables a partir del 2 de agosto de 2022 (art.2).
Identificación y descripción de los 5 Reglamentos Delegados de la Comisión, de 21 de abril de 2021
Tal y como señalamos en el encabezamiento de esta entrada, los 5 Reglamentos Delegados de la Comisión, de 21 de abril de 2021 se refieren a tres categorías de entidades financieras: empresas de servicios de inversión, gestores de fondos de inversión alternativos y empresas de seguros y reaseguros. Nos referimos a las dos primeras en este entrada y a la tercera en la siguiente.
a) Reglamentos Delegados sobre la sostenibilidad de las empresas de servicios de inversión
a.1) Reglamento Delegado (UE) 2021/1253 sobre la integración de los factores, riesgos y preferencias de sostenibilidad en determinados requisitos organizativos y condiciones de funcionamiento de las empresas de servicios de inversión
Este Reglamento Delegado (UE) 2021/1253 de la Comisión, de 21 de abril de 2021, por el que se modifica el Reglamento Delegado (UE) 2017/565 en lo que respecta a la integración de los factores, riesgos y preferencias de sostenibilidad en determinados requisitos organizativos y condiciones de funcionamiento de las empresas de servicios de inversión (DOUE 2.8.2021 p.1 y ss.) desarrolla la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros y por la que se modifican la Directiva 2002/92/CE y la Directiva 2011/61/UE, y en particular su artículo 16, apartado 12, su artículo 24, apartado 13, y su artículo 25, apartado 8.
Se basa en la obligación de las empresas de servicios de inversión de considerar no solo todos los riesgos financieros pertinentes de forma permanente, sino también todos los riesgos de sostenibilidad pertinentes a que se refiere el Reglamento (UE) 2019/2088 del Parlamento Europeo y del Consejo que, de materializarse, puedan surtir un efecto material negativo real o posible sobre el valor de una inversión.
Por lo anterior, dado que el Reglamento Delegado (UE) 2017/565 de la Comisión no hace referencia explícita a los riesgos de sostenibilidad, para garantizar que los procedimientos internos y las disposiciones organizativas se observen y apliquen correctamente, es preciso aclarar que los procesos, sistemas y controles internos de las empresas de servicios de inversión deben reflejar los riesgos de sostenibilidad, y que se requieren capacidad y conocimientos técnicos para analizar dichos riesgos.
A los anteriores efectos, el Reglamento Delegado (UE) 2021/1253 de la Comisión, de 21 de abril de 2021 modifica el Reglamento Delegado (UE) 2017/565 añadiendo las nociones siguientes:
a) “Preferencias de sostenibilidad” como “la decisión de un cliente o posible cliente de integrar o no en su inversión uno o varios de los instrumentos financieros siguientes, y, en su caso, en qué medida: (…) un instrumento financiero en relación con el cual el cliente o posible cliente determine que una proporción mínima habrá de invertirse en inversiones medioambientalmente sostenibles, tal como se definen en el artículo 2, punto 1, del Reglamento (UE) 2020/852 del Parlamento Europeo y del Consejo (…) en el artículo 2, punto 17, del Reglamento (UE) 2019/2088 del Parlamento Europeo y del Consejo (…) un instrumento financiero que tome en consideración las principales incidencias adversas en los factores de sostenibilidad, siendo el cliente o posible cliente quien determine los elementos cualitativos o cuantitativos que demuestren esa consideración”.
b) “Factores de sostenibilidad” que serán los factores de sostenibilidad definidos en el artículo 2, punto 24, del Reglamento (UE) 2019/2088.
c) “Riesgos de sostenibilidad” que serán los riesgos de sostenibilidad definidos en el artículo 2, punto 22, del Reglamento (UE) 2019/2088.
En consecuencia, el Reglamento Delegado (UE) 2021/1253 de la Comisión, de 21 de abril de 2021 modifica el artículo 33 del Reglamento Delegado (UE) 2017/565 para regular los “conflictos de intereses potencialmente perjudiciales para los clientes (Artículo 16, apartado 3, y artículo 23 de la Directiva 2014/65/UE)”.
a.2) Reglamento Delegado (UE) 2021/1254 relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de servicios de inversión
Este Reglamento Delegado (UE) 2021/1254 de la Comisión, de 21 de abril de 2021, por el que se corrige el Reglamento Delegado (UE) 2017/565, por el que se completa la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de servicios de inversión, y términos definidos a efectos de dicha Directiva (DOUE 2.8.2021 p.6 y ss.) también desarrolla la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros y por la que se modifican la Directiva 2002/92/CE y la Directiva 2011/61/UE, y en particular su artículo 16, apartado 12, y su artículo 27, apartado 9.
Este Reglamento Delegado (UE) 2021/1254 parte de la base de que el artículo 1, apartado 1, del Reglamento Delegado (UE) 2017/565 de la Comisión contiene una serie de errores de técnica regulatoria, puesto que exige la aplicación de su artículo 59, apartado 4, su artículo 60 y su capítulo IV, en lugar del artículo 64, apartado 4, el artículo 65 y el capítulo VIII. Además, aparecen errores en varias referencias cruzadas del anexo I del Reglamento Delegado (UE) 2017/565, más concretamente en las secciones «Evaluación de clientes», «Tramitación de las órdenes», «Operaciones y órdenes de clientes», «Información a los clientes», «Comunicación con los clientes» y «Requisitos organizativos».
Por lo tanto, era preciso corregir el Reglamento Delegado (UE) 2017/565; corrección que se efectúa por el Reglamento Delegado (UE) 2021/1254 que ahora comentamos y a cuyo contenido nos remitimos.
b) Reglamento Delegado sobre la sostenibilidad de los gestores de fondos de inversión alternativos: Reglamento Delegado (UE) 2021/1255 sobre los riesgos de sostenibilidad y los factores de sostenibilidad que deben tener en cuenta los gestores de fondos de inversión alternativos
Este Reglamento Delegado (UE) 2021/1255 de la Comisión, de 21 de abril de 2021, por el que se modifica el Reglamento Delegado (UE) 231/2013 en lo que atañe a los riesgos de sostenibilidad y los factores de sostenibilidad que deben tener en cuenta los gestores de fondos de inversión alternativos (DOUE 2.8.2021 p.11 y ss.) implementa la obligación de los GFIA -por mandato del Reglamento (UE) 2019/208– de considerar las principales incidencias adversas de las decisiones de inversión en los factores de sostenibilidad y de divulgar de qué forma sus políticas de diligencia debida tienen en cuenta esas principales incidencias adversas. Es por ello, por lo que, a fin de garantizar la coherencia entre el Reglamento (UE) 2019/2088 y el Reglamento Delegado (UE) 231/2013, esta obligación debe reflejarse en el Reglamento Delegado (UE) 231/2013.
(El lector interesado en estos GFIA puede ver nuestro estudio “Fondos de Inversión Alternativos. Crisis y regulación. Verdades y mentiras (Hedge Funds. Crisis and regulation. Trues and Lies)”, junto con Sánchez-Calero Guilarte, J., n.º 2013/72 (febrero 2013); En el repertorio de Documentos de Trabajo del Departamento de Derecho Mercantil, Facultad de Derecho, Universidad Complutense, depositados en el Archivo institucional E-Prints Complutense. Así como nuestros estudios sobre “La Directiva 2011/61/UE sobre los Gestores de Fondos de Inversión Alternativos” publicado en la RDBB N.º 123 (2011),, pp. 307 a 311; sobre el “Desarrollo de la Directiva 2011/61/UE sobre Fondos de Inversión Alternativos mediante el Reglamento Delegado núm. 231/2013 y el Reglamento de Ejecución núm. 447/2013 de la Comisión” publicado en la RDBB º 130 (2013), , pp. 342 a 345 y sobre las “Directrices de la ESMA sobre conceptos fundamentales de la Directiva de los Gestores de Fondos de Inversión Alternativos” publicado en la RDBB N.º 132 (2013, pp. 226 a 250)
Lo anterior se debe, sustancialmente, a la consideración de que “a fin de mantener un alto nivel de protección de los inversores, al determinar los tipos de conflictos de intereses cuya existencia pueda perjudicar los intereses de un FIA, los GFIA deben incluir los conflictos de intereses que puedan surgir como consecuencia de la integración de los riesgos de sostenibilidad en sus procesos, sistemas y controles internos. Entre tales conflictos pueden incluirse los derivados de la remuneración o de las operaciones personales del personal pertinente, los conflictos de intereses que podrían dar lugar al blanqueo ecológico, a prácticas abusivas de venta o la presentación falsa de las estrategias de inversión y los conflictos de intereses entre distintos FIA gestionados por el mismo GFIA”.
La modificación del Reglamento Delegado (UE) 231/2013 por parte del Reglamento Delegado (UE) 2021/1255 afecta a la adición de las nociones de “riesgo de sostenibilidad” y “factores de sostenibilidad”, por reemisión al Reglamento (UE) 2019/2088 a la obligación de los GFIA de tener en cuenta los riesgos de sostenibilidad. En concreto, “cuando los GFIA consideren las principales incidencias adversas de las decisiones de inversión en los factores de sostenibilidad, tal como se contempla en el artículo 4, apartado 1, letra a), del Reglamento (UE) 2019/2088, o conforme a lo dispuesto en el artículo 4, apartados 3 o 4, de dicho Reglamento, tendrán en cuenta tales incidencias adversas cuando cumplan los requisitos establecidos en el Reglamento Delegado (UE) 231/2013. De ahí que los GFIA deban disponer de los recursos y la experiencia necesarios para la integración efectiva de los riesgos de sostenibilidad. Asimismo, “al determinar los tipos de conflictos de intereses cuya existencia pueda perjudicar los intereses de un FIA, los GFIA velarán por que se incluyan aquellos tipos de conflictos de intereses que puedan surgir como consecuencia de la integración de los riesgos de sostenibilidad en sus procesos, sistemas y controles internos”.
En consecuencia, la política de inversión de los GFIA “determinará los procedimientos que sean necesarios para que los GFIA puedan evaluar la exposición de cada uno de los FIA por ellos gestionados a los riesgos de mercado, de liquidez, de sostenibilidad y de contraparte y a todos los demás riesgos relevantes, incluidos los operativos, que puedan ser importantes para cada FIA gestionado” y los GFIA tendrán en cuenta los riesgos de sostenibilidad y sean responsables de la integración de los riesgos de sostenibilidad en sus actividades”.