Seguimos con esta la serie de entradas iniciada el pasado 23 de agosto dedicadas a comentar los aspectos principales de la reforma operada por el artículo decimosexto del Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de competencia, prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales y defensa de los consumidores (RDL 7/2021) en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre; integrando el Título VIII sobre la “Transposición de directivas de la Unión Europea en materia de contratos de compraventa de bienes y de suministro de contenidos o servicios digitales”. Reforma que entrará en vigor el 1 de enero de 2022.
La estructura del nuevo régimen de la sostenibilidad de los bienes de consumo y defensa del consumidor digital
Elementos subjetivos
Hay que partir de la base de que la nueva estructura del régimen de la sostenibilidad de los bienes de consumo y defensa del consumidor digital se asienta en los personajes clásicos que son:
a) El consumidor y usuario
El artículo 3. de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios LGDCU) -en su redacción dada por el art. 1.1 del Real Decreto-ley 1/2021, de 19 de enero- define los conceptos de consumidor y usuario y de persona consumidora vulnerable diciendo: “A efectos de esta ley, y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. 2. Asimismo, a los efectos de esta ley y sin perjuicio de la normativa sectorial que en cada caso resulte de aplicación, tienen la consideración de personas consumidoras vulnerables respecto de relaciones concretas de consumo, aquellas personas físicas que, de forma individual o colectiva, por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales, se encuentran, aunque sea territorial, sectorial o temporalmente, en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad”.
b) El empresario
El artículo 4 de la LGDCU define el concepto de empresario diciendo: “A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión”.
c) El productor
El artículo 5 de la LGDCU define el concepto de productor diciendo: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 138, a efectos de lo dispuesto en esta norma se considera productor al fabricante del bien o al prestador del servicio o su intermediario, o al importador del bien o servicio en el territorio de la Unión Europea, así como a cualquier persona que se presente como tal al indicar en el bien, ya sea en el envase, el envoltorio o cualquier otro elemento de protección o presentación, o servicio su nombre, marca u otro signo distintivo”.
d) El proveedor
El artículo 7 de la LGDCU define el concepto de proveedor diciendo: “A efectos de esta norma es proveedor el empresario que suministra o distribuye productos en el mercado, cualquiera que sea el título o contrato en virtud del cual realice dicha distribución”.
Elementos objetivos
El nuevo régimen de la sostenibilidad de los bienes de consumo y defensa del consumidor digital parte de la base del concepto genérico de producto que ofrece el artículo 6 de la LGDCU cuando dice “Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 136, a los efectos de esta norma, es producto todo bien mueble conforme a lo previsto en el artículo 335 del Código Civil”..Procede añadir que “el agua, el gas y la electricidad se considerarán “bienes” cuando estén envasados para su comercialización en un volumen delimitado o en cantidades determinadas”.
Sin perjuicio de lo anterior, la especialidad del nuevo régimen se concentra en los elementos objetivos cuando el RDL 7/2021 modifica ampliamente el artículo 59 bis de la LGDCU para introducir definiciones específicas que son las piezas en las que se basa el nuevo régimen, Podemos ordenar estos nuevos elementos específicos agrupándolos en dos grandes categorías referidas a las dos megatendencias regulatorias de la sostenibilidad y la digitalización:
a) Elementos objetivos relacionados con la sostenibilidad:
a.1) “Durabilidad” que es “la capacidad de los bienes de mantener sus funciones y rendimiento requeridos en condiciones normales de utilización durante el tiempo que sea razonable en función del tipo de bien”.
a.2) “Garantía comercial” que es “ todo compromiso asumido por un empresario o un productor (el “garante”) frente al consumidor o usuario, además de sus obligaciones legales con respecto a la garantía de conformidad, de reembolsar el precio pagado o de sustituir, reparar o prestar un servicio de mantenimiento relacionado con el bien o el contenido o servicio digital, en caso de que no se cumplan las especificaciones o cualquier otro requisito no relacionado con la conformidad del bien o del contenido o servicio digital con el contrato, enunciados en la declaración de garantía o en la publicidad, disponible en el momento o antes de la celebración del contrato”.
a.3) “Soporte duradero” que es “todo instrumento que permita al consumidor o usuario y al empresario almacenar información que se le haya dirigido personalmente de forma que en el futuro pueda consultarla durante un período de tiempo acorde con los fines de dicha información y que permita su fiel reproducción. Entre otros, tiene la consideración de soporte duradero, el papel, las memorias USB, los CD-ROM, los DVD, las tarjetas de memoria o los discos duros de ordenador, los correos electrónicos, así como los mensajes SMS”.
b) Elementos objetivos relacionados con la digitalización:
b.1) “Bienes con elementos digitales” son “todo objeto mueble tangible que incorpore contenidos o servicios digitales o esté interconectado con ellos de tal modo que la ausencia de dichos contenidos o servicios digitales impediría que los bienes realizasen sus funciones«..
b.2) “Compatibilidad” que es “la capacidad de los bienes de funcionar con los aparatos (hardware) o programas (software) con los cuales se utilizan normalmente los bienes del mismo tipo, sin necesidad de convertir los bienes, aparatos (hardware) o programas (software), así como la capacidad de los contenidos o servicios digitales de funcionar con los aparatos (hardware) o programas (software) con los cuales se utilizan normalmente los contenidos o servicios digitales del mismo tipo, sin necesidad de convertir los contenidos o servicios digitales”.
b.3) “Entorno digital” que es “el aparato (hardware), programa (software) y cualquier conexión a la red que el consumidor y usuario utilice para acceder a los contenidos o servicios digitales o para hacer uso de ellos».
b.3) “Integración” que es “la conexión e incorporación de los contenidos o servicios digitales con los componentes del entorno digital del consumidor o usuario para que los contenidos o servicios digitales se utilicen con arreglo a los requisitos de conformidad previstos en el título IV de este libro”.
b.4) “Interoperabilidad” que es “la capacidad de los bienes o de los contenidos o servicios digitales de funcionar con aparatos (hardware) o programas (software) distintos de aquellos con los cuales se utilizan normalmente los bienes o los contenidos o servicios digitales del mismo tipo”
b.5) “Servicio digital” que es “un servicio que permite al consumidor o usuario crear, tratar, almacenar o consultar datos en formato digital, o un servicio que permite compartir datos en formato digital cargados o creados por el consumidor u otros usuarios de ese servicio, o interactuar de cualquier otra forma con dichos datos”.
Tipos de contratos
Debemos comenzar este apartado recordando que el segundo de los cinco principios esenciales de la reforma de la Ley del Consumidor por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril -al que nos referimos en la entrada del pasado 23 de agosto sobre la “Sostenibilidad de los bienes de consumo y defensa del consumidor digital. Reforma de la Ley del Consumidor por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril (1). Principios”- es el de la “homologación parcial del tratamiento de los contratos de compraventa de bienes y los contratos de suministro de contenidos o servicios digitales” porque las Directivas de la Unión Europea en materia de contratos de compraventa de bienes y de suministro de contenidos o servicios digitales comparten el objetivo de armonizar determinados aspectos relativos a ambos tipos de contratos en un contexto económico en el que la evolución tecnológica ha dado lugar a un incremento del mercado de bienes que incorporan contenidos o servicios digitales o están interconectados con ellos.
Establecido este principio y partiendo de la base del art.114 de la LGDCU podemos diferenciar dos tipos de contratos:
a) Los contratos de compraventa de bienes
El art.55 bis de la LGDCU define el “contrato de compraventa o venta” como “todo contrato celebrado, en el ámbito de una relación de consumo, en virtud del cual el empresario transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes al consumidor o usuario pudiendo llevar incluido la prestación de servicios”, pudiendo añadirse que “los bienes vendidos pueden ser de existencia presente (existentes) o futura (que hayan de producirse o fabricarse)” (art.114).
b) Los contratos de suministro de contenidos o servicios digitales
El art.55 bis de la LGDCU define el “contrato de servicios” como “todo contrato, con excepción del contrato de venta o compraventa, celebrado en el ámbito de una relación de consumo, en virtud del cual el empresario presta o se compromete a prestar un servicio al consumidor o usuario, incluido aquel de carácter digital”. Cabe añadir que se extiende esta categoría incluyendo en ella todos aquellos contratos que “tengan por objeto la entrega de soportes materiales que sirvan exclusivamente como portadores de contenidos digitales” (art.114) .
Asimismo, conviene reparar en dos tipos de extensiones:
b.1) El art.55 bis de la LGDCU define el “contrato complementario” como “un contrato por el cual el consumidor y usuario adquiere bienes o servicios sobre la base de otro contrato celebrado con un empresario, incluidos los contratos a distancia o celebrados fuera del establecimiento, y dichos bienes o servicios son proporcionados por el empresario o un tercero sobre la base de un acuerdo entre dicho tercero y el empresario”.
b.2 El apartado 4 al artículo 59 de la LGDCU establece; “El ámbito de aplicación de este Libro también abarcará los contratos en virtud de los cuales el empresario suministra o se compromete a suministrar contenidos o servicios digitales al consumidor o usuario y este facilita o se compromete a facilitar datos personales, salvo cuando los datos personales facilitados por el consumidor o usuario sean tratados exclusivamente por el empresario con el fin de suministrar los contenidos o servicios digitales objeto de un contrato de compraventa o de servicios o para permitir que el empresario cumpla los requisitos legales a los que está sujeto, y el empresario no trate esos datos para ningún otro fin”.
En relación con esta categoría de contratos, procede destacar el régimen de la “modificación de los contenidos o servicios digitales” que establece el artículo 126 de la LGDCU cuando dispone: “Cuando el contrato establezca que el suministro de los contenidos o servicios digitales, o el acceso a estos por parte del consumidor o usuario, se haya de garantizar durante un período de tiempo, el empresario podrá modificar los contenidos o servicios digitales más allá de lo necesario para mantener la conformidad de los contenidos o servicios digitales con arreglo a los artículos 115 bis y 115 ter, si se cumplen, de forma cumulativa, los siguientes requisitos: a) El contrato permite tal modificación y proporciona una razón válida para realizarla. b) La modificación se realiza sin costes adicionales para el consumidor o usuario. c) El consumidor o usuario es informado de forma clara y comprensible acerca de la modificación. d) En caso de que el consumidor o usuario tenga derecho a resolver el contrato de acuerdo con lo establecido en el artículo 126 bis, se informe al consumidor o usuario, con una antelación razonable y en un soporte duradero, de las características y el momento de la modificación y de su derecho a resolver el contrato, o sobre la posibilidad de mantener los contenidos o servicios digitales sin tal modificación con arreglo al apartado 4 de dicho artículo”.
Régimen que se completa con el régimen de la “resolución del contrato por modificación de los contenidos o servicios digitales” que establece el artículo 126 bis de la LGDCU al disponer: «1. El consumidor o usuario tendrá derecho a resolver el contrato si la modificación afecta negativamente a su acceso a los contenidos o servicios digitales o a su uso, salvo si dicho efecto negativo es de menor importancia.2. En el supuesto recogido en el apartado anterior, el consumidor o usuario tendrá derecho a resolver el contrato sin cargo alguno en un plazo de treinta días naturales a partir de la recepción de la información o a partir del momento en que el empresario modifique los contenidos o servicios digitales, si esto ocurriera de forma posterior. 3. En el caso de que el consumidor o usuario resuelva el contrato de conformidad con los apartados anteriores, se aplicarán los artículos 119 ter y 119 quáter. 4. Este artículo no será de aplicación si el empresario ha dado al consumidor y usuario la posibilidad de mantener, sin costes adicionales, los contenidos o servicios digitales sin la modificación y estos siguen siendo conformes”.
c) Salvaguarda común de la observancia preferente de la normativa general de protección de datos y telecomunicaciones
El Reglamento (UE) 2016/679, General de Protección de Datos, así como la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones y su normativa de desarrollo, se aplicarán a cualesquiera datos personales tratados en las relaciones contempladas en los apartados anteriores, prevaleciendo sus disposiciones en caso de conflicto con lo regulado en este Título.
Addenda: Los servicios de atención telefónica al cliente. Real Decreto-ley 37/2020, de 22 de diciembre
Nos parece oportuno completar este epígrafe sobre los contratos de suministro de contenidos o servicios digitales con una referencia somera al nuevo régimen de los servicios de atención telefónica al cliente que estableció el Real Decreto-ley 37/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes para hacer frente a las situaciones de vulnerabilidad social y económica en el ámbito de la vivienda y en materia de transportes (publicado en el BOE núm.334 del miércoles 23 de diciembre de 2020 Sec. I. Pág. 118708 y ss.).
Este nuevo régimen obedece -según explica el epígrafe III del Preámbulo del Real Decreto-ley 37/2020- a la urgente necesidad de adoptar medidas, vinculadas “al auge de las relaciones comerciales a distancia, que se han visto incrementadas con motivo de la pandemia, lo que hace necesario eliminar cuantas trabas puedan existir para el efectivo ejercicio de los derechos de los consumidores y usuarios. En este punto, cobran especial importancia las trabas económicas que puedan existir para el acceso a los servicios de atención al cliente de las compañías por parte de sus propios clientes. Como consecuencia, es urgente adaptar nuestra normativa a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en lo referente a la definición del concepto de «tarifa básica» en los servicios de atención al cliente de las empresas cuando se utiliza para ello la vía telefónica”.
Por lo anterior, el Real Decreto-ley 37/2020 procedió a “modificar el régimen hasta el momento existente, con la finalidad de garantizar que las oficinas y servicios de información y atención al cliente sean diseñados utilizando medios y soportes que sigan los principios de accesibilidad universal y, en su caso, medios alternativos para garantizar el acceso a los mismos. Y se prevé que en el supuesto de que el empresario ponga a disposición de los consumidores y usuarios una línea telefónica a efectos de comunicarse con él en relación con el contrato celebrado, el uso de tal línea no podrá suponer para el consumidor y usuario un coste superior al coste de una llamada a una línea telefónica fija geográfica o móvil estándar” añadiendo que “en todo caso, en aquellos servicios básicos de interés general, será obligado que las empresas prestadoras de los mismos dispongan de un teléfono de atención gratuito al consumidor. Estas medidas garantizan su protección y defensa en la situación de la pandemia COVID-19, donde el confinamiento y la limitación de movilidad han supuesto que se acuda a la utilización de estos servicios desde los domicilios, por lo que resulta preciso su adaptación con la finalidad de que su utilización no resulte onerosa para los consumidores”.
En consecuencia, el capítulo III del Real Decreto-ley 37/2020 incorporó las medidas para la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios modificando el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. En concreto:
a) Se modificó el artículo 21, en relación con el régimen de comprobación y servicios de atención al cliente previéndose que «en el supuesto de que el empresario ponga a disposición de los consumidores y usuarios una línea telefónica a efectos de comunicarse con él en relación con el contrato celebrado, el uso de tal línea no podrá suponer para el consumidor y usuario un coste superior al coste de una llamada a una línea telefónica fija geográfica o móvil estándar. A tal efecto, se determina que en el caso de utilizarse una línea telefónica de tarificación especial que suponga un coste para el consumidor o usuario, el empresario facilitará al consumidor, junto con la información sobre dicha línea telefónica de tarificación especial y en igualdad de condiciones, información sobre un número geográfico o móvil alternativo. Asimismo, se imponen determinados requisitos de estos servicios cuando se presten en relación con sectores básicos de interés general».
b) Se modificó el artículo 49 en relación con «el régimen de infracciones en materia de defensa de los consumidores y usuarios. Por una parte, se introduce como un tipo infractor propio el incumplimiento de las obligaciones en relación con los servicios de atención al cliente mientras que, por otra, se añade como tipo infractor a la introducción de cláusulas abusivas en los contratos la no remoción de sus efectos al ser estas cláusulas declaradas abusivas y, por tanto, nulas«.