Si bien es cierto que en este blog no tenemos por costumbre comentar las Sentencias de las Audiencias Provinciales sobre el contrato de seguro por falta de espacio y de tiempo, aun siendo valiosísima la jurisprudencia llamada menor que sientan para conocer la palpitante realidad del seguro; en este caso hacemos una excepción con esta Sentencia num. 59/2021 de 3 febrero, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona (ECLI:ES:APGI:2021:13 , Jurisdicción: Civil, Recurso de Apelación 35/2021
Ponente: Ilmo. Sr. D. Fernando Lacaba Sánchez, JUR\2021\44439) porque la velocidad vertiginosa a la que se suceden los acontecimientos en esta desdichada época del COVID 19 recomienda anticipar nuestra atención sin aguardar a que la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo siente la auténtica jurisprudencia específica sobre el impacto de la pandemia en el contrato de seguro.
La oportunidad de dar cuenta de esta Sentencia num. 59/2021 de 3 febrero, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona obedece a que se trata de una de las primeras que conocemos que se pronuncian sobre la procedencia de que el asegurador pague la indemnización en un seguro de lucro cesante por paralización de la actividad empresarial a resultas de la legislación estatal COVID-19. Sostiene la Audiencia Provincial de Girona que el hecho de que la póliza examinada no contemplara expresamente la cobertura del riesgo referido a la paralización del negocio por la pandemia imponía que su exclusión en el condicionado general por la aseguradora exigiera -para su válida oponibilidad al asegurado- la observancia de los requisitos del art. 3 LCS porque aceptar lo contrario supondría tanto como restringir la cobertura esperada por el asegurado, dejando desnaturalizada la paralización del negocio cubierto, en principio, por el seguro contratado.
(El lector interesado en el impacto general de la pandemia del coronavirus sobre los contratos de seguro puede ver nuestro estudio sobre “Las medidas extraordinarias adoptadas en España y Europa en los seguros y en los planes de pensiones para combatir las consecuencias de la pandemia del COVID 19” publicado en la Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros. Vol. 29, n.º 52 (2020), pp.15-36 y las entradas de este blog de 23.09.2020 sobre “COVID 19 y seguros: diez preguntas sobre los contratos de seguro ante la pandemia del coronavirus. Webinar de SEAIDA conmemorativa del cuadragésimo aniversario de la Ley de Contrato de Seguro de 1980” y de 07.05.2021 sobre “El seguro ante dos tsunamis sucesivos: El BREXIT y la COVID. Congreso Internacional de Seguros en la Universidad Rovira i Virgili de Tarragona”).
El seguro de perdida de beneficios por interrupción de empresa
Este seguro forme parte del seguro de lucro cesante que es un seguro contra daños; regulado en la Sección 5.ª (arts. 63 a 67) del Título II de la LCS; por el que el asegurador se obliga a indemnizar al asegurado la pérdida del rendimiento económico que hubiera podido alcanzarse en un acto o actividad, de no haberse producido el siniestro descrito en el contrato (art. 63 LCS). El Anexo de la LOSSEAR, en su apartado A) y dentro de los ramos de seguro distintos del seguro de vida, ubica el ramo 16 de pérdidas pecuniarias diversas diciendo que «incluye riesgos del empleo, insuficiencia de ingresos (en general), mal tiempo, pérdida de beneficios, subsidio por privación temporal del permiso de conducir, persistencia de gastos generales, gastos comerciales imprevistos, pérdida del valor venal, pérdidas de alquileres o rentas, pérdidas comerciales indirectas distintas de las anteriormente mencionadas, pérdidas pecuniarias no comerciales y otras pérdidas pecuniarias».
En particular, destaca el seguro de pérdida de beneficios por interrupción de una empresa por el que su titular puede asegurar la pérdida de beneficios y los gastos generales que haya de seguir soportando cuando quede paralizada, total o parcialmente, como consecuencia de los acontecimientos delimitados en el contrato (art. 66 LCS). En estos casos, la prohibición legal de predeterminar el importe de la indemnización para evitar un eventual enriquecimiento injusto del asegurado obliga a las partes a establecer, en la práctica, los parámetros que deben emplearse para el caso de que se produzca el siniestro; de modo tal que se definen, en este tipo de pólizas, el período de indemnización, el concepto de ejercicio contable, el volumen de negocio, anual o normal, los gastos permanentes asegurados, los gastos adicionales de explotación, el beneficio neto y bruto, el porcentaje de este último, etc. De esta manera, cuando sobreviene el siniestro, se aplica una fórmula de los anteriores factores para obtener la indemnización. Aun cuando el seguro de lucro cesante puede celebrarse de manera autónoma, en la práctica es frecuente que se añada como un pacto a otro seguro de daños de distinta naturaleza. Así, se celebra, a menudo, un seguro a todo riesgo de daños materiales al que se incorporan, como coberturas optativas, tanto los daños ocasionados en los aparatos eléctricos como la pérdida de beneficios (el lector interesado puede consultar nuestra “Guía del Contrato de Seguro”, Colección Monografías Aranzadi, Aranzadi, Cizur Menor (2018), pág.112 y ss.)
La Sentencia num. 59/2021 de 3 febrero, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona
Supuesto de hecho
a) El 13 de febrero de 2020, la Sra. X concertó con SegurCaixa Adeslas SA una póliza denominada «SegurCaixa negocio» referida a un local de negocio destinado a pizzería, concretamente el denominado «Bella Napoli» en el que se contemplaban diversas contingencias a cubrir. Entre ellas estaba un apartado especial por «paralización de actividad» que ascendida a 200€/día durante un periodo de treinta días sin franquicia.
b) Dada la legislación emanada por el efecto notorio del COVID-19, la demandante tuvo el negocio paralizado por más de treinta días y por ello, entiende que le corresponde ser indemnizada por la aseguradora por 30 días a razón de 200€/día.
Conflicto jurídico
a) La Sra. X interpuso demanda de juicio verbal en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, en la suma de 6.000€, frente a la aseguradora SegurCaixa Adeslas SA.
b) La aseguradora compareció y contestó la demanda oponiendo el conocimiento exacto de la asegurada de la existencia de unas condiciones generales, que ocasionaron la negativa a dar lugar a la indemnización solicitada. Porque dijo la aseguradora que -aparte del Condicionado Particular y del Condicionado General- cuando al asegurado se le explicó el producto, se le entregó el folleto informativo. Concluye la aseguradora demandada, que en ningún lugar de la póliza (condiciones particulares o generales) se dice que se cubran (como si se tratara de uno de los siniestros que ambas partes tuvieran la intención de asegurar) los gastos de paralización derivados de una resolución gubernativa ante una pandemia.
c) La Sentencia nº 311 de 20/11/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona desestima la demanda porque considera que, es más que evidente que el actor, con una simple lectura de las condiciones particulares -que reconoció haber recibido- tenía un conocimiento claro y sencillo de que la póliza suscrita llevaba aparejada unas condiciones generales; y que, en la página 5 de dichas condiciones particulares, se hace constar textualmente, en negrita y de modo resaltado, que «el tomador del seguro reconoce haber sido informado y haber recibido del asegurador, junto con estas Condiciones Particulares, las Condiciones Generales cuyo número de condicionado se identifica en estas condiciones particulares, y que, conjuntamente, todas ellas integran el contrato de seguro”. Dice la Sentencia que, si examinamos las condiciones generales del contrato, las páginas 61 y 62 enumeran tasadamente las exclusiones comunes a la cobertura de indemnización diaria por paralización de la actividad, y entre ellas la letra f) dispone textualmente que «no cubrimos las pérdidas producidas, causadas, derivadas o resultantes de limitaciones o restricciones impuestas por cualquier Organismo o Autoridad Pública, o por cualquier otro caso de fuerza mayor, incluso requisa o destrucción, para la reparación de los daños o para el normal desarrollo de la actividad de negocio».
Razones por las que la Sentencia num. 59/2021 de 3 febrero, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona estima el recurso de apelación de la asegurada y condena a la aseguradora
En su fallo, el Magistrado -que. al ser un juicio verbal, constituye la Sección 1ª de la Audiencia Provincial- acuerda estimar el recurso presentado por la asegurada, revocar la Sentencia de fecha 20/11/2020 dictada por el Juzgado nº 2 de Girona en autos de jv 719/20 y, en consecuencia, estimar la demanda rectora y condenar a la aseguradora demandada a pagar a la demandante la suma de 6.000€, más los intereses legales del art.20 LCS.
Llega a este resultado mediante un razonamiento que pasa por las tres fases siguientes típicas de un silogismo:
a) La premisa mayor: la finalidad general del seguro en las circunstancias excepcionales derivadas del virus COVID-19 y la distinción entre clausulas delimitadoras del riesgo cubierto y cláusulas limitativas de los derechos del asegurado
El Fundamento de Derecho Segundo parte de la infracción del art. 3 de la LCS y, como antesala, destaca que “nos hallamos frente a una cuestión novedosa, en el marco de un contrato se seguro, que » prima facie «, parece alterar las coordenadas dentro de las cuales se pactaron en su momento las diferentes coberturas de los riesgos analizados”; añadiendo que “en el ámbito de los contratos de seguro, la repercusión de las circunstancias excepcionales derivadas del virus COVID-19 es especialmente significativa” y que “el contrato de seguro se configura como instrumento jurídico de protección del asegurado frente a determinados riesgos que operan como motivo determinante para su celebración por parte del tomador, que pretende de esta forma preservarse de ellos ante el temor de que llegaran a producirse, generándole un perjuicio» (STS, Sala Civil, Sección Pleno, nº 661/2019 de 12 de diciembre de 2019)”.
Hace referencia después al art. 44.2º de la LCS que entendemos no es relevante al caso porque el concepto genérico de «grandes riesgos» -que excluye la aplicación imperativa de la LCS- no equivale a riesgos grandes o catastróficos sino a la condición del tomador, explicita o implícitamente, tal y como se deduce de su definición del art.11 de la LOSSEAR (al respecto, se puede consultar nuestra “Guía del Contrato de Seguro” cit. pág.42).
El Fundamento de Derecho Segundo entra a continuación al examen del art.3 de la LCS y, con él, del régimen de las cláusulas lesivas, delimitadoras del riesgo y limitativas citando, en particular, la STS Pleno nº 421/2020, de 14 de julio (Casación núm.: 4922/2017) que dice: «(…) Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido. Deben cumplir los requisitos formales previstos en el art. 3 LCS , de manera que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito; formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto ( SSTS 268 /2011, de 20 de abril (RJ 2011, 3595) ; y 516/2009, de 15 de julio (RJ 2009, 4707) ).»La jurisprudencia ha determinado, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora. El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares». Tal doctrina se completa con la de las expectativas razonables del asegurado. Se afirma en la sentencia citada que: «Cuando legislativamente se estableció un régimen específico para que determinadas condiciones generales del contrato de seguro alcanzasen validez, se estaba pensando precisamente en las cláusulas que restringen la cobertura o la indemnización esperada por el asegurado. Estas cláusulas pueden ser válidas, pero para ello se requiere que el asegurado haya conocido las restricciones que introducen -es decir, que no le sorprendan- y que sean razonables, que no vacíen el contrato de contenido y que no frustren su fin económico y, por tanto, que no le priven de su causa (…)».
b) La premisa menor: Examen del concreto seguro que vincula a las partes
El Fundamento de Derecho Tercero realiza este examen para concluir que la paralización de la actividad negocial por parte de la legislación estatal COVID-19, está cubierta en el supuesto analizado.
Para llegar a esta estimación del recurso constata que la póliza de seguros contratada el 13 de febrero de 2020 y denominada » SegurCaixa Negocio«, revela los siguientes extremos: “a) La fecha del efecto empezó a las 00:00h del día 16/02/2020. b) El negocio asegurado era la pizzería-restaurante «Bella Napoli», sita en C/ Rio Güell, 85 de Girona capital. c) Entre las coberturas de daño, figuraba el apartado: «Pérdida de beneficios/Paralización de la actividad», donde se contemplaba una indemnización diaria de 200€ (periodo de indemnización: 30 días) sin franquicia. d) El pago de la primera prima se fijó el día 16/02/2020, que fue satisfecho por la aseguradora, según recibo aportado de documento nº 2 con la demanda rectora, de importe 57,39€ e) En la página nº 56 del Condicionado General de la Póliza, se define la COBERTURA DE PÉRDIDA DE BENEFICIO: » 2. El asegurador cubre en función de la modalidad de indemnización convenida y hasta el límite económico y temporal indicado en Condiciones Particulares, las pérdidas económicas que ocasiones la paralización temporal, total o parcial, de la actividad empresarial asegurada cuando sea consecuencia directa de un siniestro amparado por la póliza comprendido en las coberturas del capítulo III de estas Condiciones Generales «Coberturas de daños», que hayan sido expresamente contratadas. En ningún caso, la indemnización podrá exceder del tiempo estrictamente necesario para realizar la reparación de los daños causados por el siniestro«.
Añade -y eso es relevante- que “no consta la firma por parte de la asegurada de este condicionado general”.
C) Conclusión: condena a la aseguradora porque la paralización de un negocio de restauración, a consecuencia de la legislación estatal dictada por la pandemia del COVID-19, está cubierta en el concreto seguro litigioso
Para alcanzar este conclusión, el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia dice: (la negrita es nuestra) “El condicionado particular contiene una cláusula «delimitadora del riesgo cubierto«, que contempla el supuesto de pérdida de beneficios por paralización de la actividad negocial, en cuyo supuesto el pacto era claro: únicamente se contemplaba un máximo de 30 días a razón de 200€/día y, por ende, sometida al régimen de aceptación genérica sin la necesidad de la observancia de los requisitos de incorporación que se exigen a las limitativa por no constituir una limitación de los derechos del asegurado. A partir de estos antecedentes alcanzamos el núcleo del debate. Surge la duda de si, el supuesto de paralización como consecuencia de la pandemia por COVID-19 está o no cubierto, en la medida, que por dicho motivo, ocasiona la pérdida de beneficios durante el período de indemnización, sin entrar en disquisiciones dogmáticas sobre si se debe distinguir si el negocio se interrumpe por causa del virus, o por causa de una medida gubernamental de paralización (en cuyo caso podría surgir la duda de si la aseguradora puede o no repetir al Estado), puesto que, en todo caso, el asegurado ve interrumpido su negocio y mermados sus ingresos, y precisamente por ello, cuando en el condicionado general no se contempla expresamente el apartado «paralización por resolución gubernativa ante una pandemia», y ello se opone por la aseguradora al asegurado, nos hallamos ante una clara limitación de los derechos del asegurado en un contrato de adhesión, por lo que, su validez y oponibilidad vendría condicionada al cumplimiento de los específicos requisitos, de aparecer destacadas de modo especial en la póliza y haber sido específicamente aceptadas por escrito, del art. 3 LCS.
Refuerza el argumento de que nos hallamos ante una cláusula limitativa, el hecho de que, el condicionado general, contiene, en su apartado III, referido a «Cobertura de daños», una expresa remisión al condicionado particular donde la indemnización por cese de negocio tiene una limitación temporal de cobertura o » claim made » ( art 73.2º LCS), las cuales, recientemente fueron objeto de interpretación por las SSTS 252/2018 de 26 de abril (RJ 2018, 1693) , de pleno, 170/2019, de 20 de marzo, 185/2019, de 26 de marzo y nº 421/2020, como clausula limitativa.
En todo caso, el hecho de que la póliza examinada no contemple expresamente, la cobertura del riesgo referido a la paralización del negocio por la pandemia, impone que su exclusión en el condicionado general por la aseguradora, reclamaba los requisitos del art. 3 LCS (estar destacada de forma especial y aceptación por escrito del asegurado) y ello, por aplicación de los principios antes mencionados, referidos al contenido natural del contrato de seguro y a las expectativas que podía tener el asegurado, cuando acepto la póliza por ver cubierto, de manera expresa, «Pérdida de beneficios/Paralización de la actividad». Aceptar lo contrario, supondría tanto como restringir la cobertura esperada por el asegurado, dejando desnaturalizada la paralización del negocio cubierto, en principio, por el seguro contratado”.
d) “Obiter dicta” de interés sobre el impacto de las pandemias en el contrato de seguro
El Fundamento de Derecho Tercero hace, “obiter dicta” algunas consideraciones de carácter general interés sobre el impacto de las pandemias en el contrato de seguro que nos parecer interesantes cuando señala;
“Tal vez, las aseguradoras deben contemplar expresamente en sus pólizas las situaciones de pandemia, pues como expresa la STS de fecha 19 de julio de 2012 que: «Las cláusulas delimitadoras del riesgo establecen exclusiones objetivas de la póliza o restringen su cobertura en relación con determinados eventos o circunstancias, siempre que respondan a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato (fijado en las cláusulas particulares, en las que figuran en lugar preferente de la póliza o en las disposiciones legales aplicables salvo pacto en contrario) o en coherencia con el uso establecido y no puede tratarse de cláusulas que delimiten el riesgo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza, o de manera no frecuente o inusual».
Como recuerda un sector doctrinal, en Reino Unido se ha dictado recientemente una sentencia impulsada por el regulador y determinadas aseguradoras que se pronuncia sobre la eficacia de multitud de clausulados a éste respecto (coberturas de «business interruption»), y en Francia ya diversos tribunales también se han pronunciado sobre las reclamaciones formuladas sobre éste mismo particular (coberturas de «pertes d’explotation» ), si bien con pronunciamientos divergentes”.