¡Luz, más luz!,
J.W. von Goethe (en su agonía)
Nos parece de la máxima importancia y actualidad dar cuenta en este blog financiero del Auto de 16 de junio de 2021 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que -al admitir un recurso de casación por interés casacional en su variedad de discrepancia jurisprudencial interpuesto por la CNMV- somete a revisión su propia su jurisprudencia sobre la transparencia y la confidencialidad de la información en poder de la CNMV.
Y la importancia de la cuestión obedece a la circunstancia de que la transparencia de los organismos y autoridades públicas es garantía esencial de todo sistema democrático. Por eso, en nuestro Ordenamiento el derecho a acceder a la información pública se regula en términos muy amplios en la Ley 19/2013 de Transparencia y Buen Gobierno, por lo que la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la información no constituye una potestad discrecional de la Administración, tal y como ha afirmado la propia Sala Tercera del Tribunal Supremo.
Este exigencia general de transparencia se ve reforzada en el régimen del mercado de valores, donde la Ley del Mercado de Valores (Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), en su artículo 17 al establecer las funciones de la Comisión Nacional del Mercado de Valores dice, en su apartado 2: que “velará por la transparencia de los mercados de valores, la correcta formación de los precios en los mismos y la protección de los inversores, promoviendo la difusión de cuanta información sea necesaria para asegurar la consecución de esos fines”.
Antecedentes. La jurisprudencia discrepante sobre la transparencia y la confidencialidad de la información en poder de la CNMV
La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha dictado recientemente tres sentencias discrepantes en si mismas sobre la transparencia y la confidencialidad de la información en poder de la CNMV. En efecto:
a) Por un lado, las Sentencias que consideran prevalente el derecho de información consagrado en la Ley 19/2013 de transparencia y buen gobierno (LTAIBG) sobre la confidencialidad establecida en la LMV.
Se trata de las Sentencias de 19 de noviembre de 2020 (RCA 4614/2019) y la posterior de 29 de diciembre de 2020 (RCA 7045/2019) dictadas en relación con sentencias de la Audiencia Nacional confirmatorias de las resoluciones del CTBG en las que, o bien se otorgaba el acceso a la información solicitada a la CNMV o bien se ordenaba retrotraer las actuaciones para iniciar el trámite de audiencia previsto en el artículo 19.3 LTAIBG. En ambas sentencias la Sala Tercera resolvió la cuestión relativa a la interpretación del apartado 2 de la Disposición adicional primera de la Ley de transparencia en relación con la regulación de la LMV.
En las mencionadas sentencias se fijó como jurisprudencia (las negritas son nuestras) que «(…) las previsiones contenidas en la Ley 19/2013, de Transparencia y Buen Gobierno, por lo que respecta al régimen jurídico previsto para al acceso a la información pública, sus límites y el procedimiento que ha de seguirse, tan solo quedan desplazadas, actuando en este caso como supletoria, cuando otra norma legal haya dispuesto un régimen jurídico propio y especifico de acceso a la información en un ámbito determinado, tal y como establece la Disposición Adicional Primera apartado segundo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre. Ello exige que otra norma de rango legal incluya un régimen propio y específico que permita entender que nos encontramos ante una regulación alternativa por las especialidades que existen en un ámbito o materia determinada, creando una regulación autónoma respecto de los sujetos legitimados y/o el contenido y límites de la información que puede proporcionarse. La Ley del Mercado de Valores, contiene una regulación sobre la confidencialidad de ciertas informaciones y otros aspectos, pero no contiene un régimen específico y alternativo que desplace el régimen general de acceso a la información contenido en la Ley 19/2013, ni limita o condiciona el acceso a la información en materias en las que no se encuentren protegidas por la confidencialidad».
Y se concluía, en relación con el caso concreto, que «la información solicitada debe proporcionarse sin comprometer aquellos datos que sean confidenciales. Si la CNMV consideraba que algún dato estaba protegido por el secreto profesional o podría suponer un perjuicio para terceros, debería haberlo justificado de forma expresa y detallada, explicado las razones válidas por las que dicha información tenía tal carácter, pues como hemos señalado en precedentes sentencias, la aplicación de los límites al acceso a la información requiere su justificación expresa que permita controlar la veracidad y proporcionalidad de la restricción establecida. La CNMV, que no accedió a la petición de información en aplicación de la LMV se limita a insistir en el carácter confidencial de toda la información de supervisión e inspección, en una concepción errónea de la norma sin incluir ninguna explicación adicional sobre el pretendido peligro para el secreto comercial».
b) Por otro lado, la Sentencia que considera prevalente el deber de confidencialidad establecido en la LMV sobre el derecho de información consagrado en la LTAIBG.
Se trata de la Sentencia de 18 de marzo de 2021 (RCA 3934/2020) que, tras recordar la doctrina sentada en las dos Sentencias antes mencionadas, recuerda que en la STS de 8 de marzo de 2021 (RCA 1975/2020) se aclaró en qué consiste un régimen específico propio manifestando que existe «un régimen específico propio cuando en un determinado sector del ordenamiento jurídico existe una regulación completa que desarrolla en dicho ámbito el derecho de acceso a la información por parte, bien de los ciudadanos en general, bien de los sujetos interesados. En tales supuestos es claro que dicho régimen habrá de ser aplicado con carácter preferente a la regulación de la Ley de Transparencia, que en todo caso será de aplicación supletoria para aquellos aspectos que no hayan sido contemplados en tal regulación específica siempre, claro está, que resulten compatibles con ella«.
Sin embargo, se añadía en la citada STS de 18 de marzo de 2021, «más frecuente que una regulación alternativa completa es la existencia en diversos ámbitos sectoriales de disposiciones, anteriores a la Ley de Transparencia, que contienen previsiones que afectan al derecho de acceso a la información, muy especialmente en relación con sus límites, como ocurre en el presente asunto con la previsión sobre confidencialidad en el sector de los productos sanitarios. Pues bien, hemos de precisar que en este caso, y aunque no se trate de un régimen específico completo, dicha regulación parcial también resulta de aplicación prevalente de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional, manteniendo la Ley de Transparencia su aplicación supletoria en todo lo demás, esto es, el marco general del derecho de acceso a la información y el resto de la normativa establecida en la Ley de Transparencia, a excepción de lo que haya quedado desplazado por la regulación parcial. Resulta así, por tanto, que cuando la disposición adicional primera dispone que se regirán por su normativa específica las materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información, incluye la aplicación prevalente de cualquier regulación sectorial que se refiera al acceso a la información, aunque no se configure como un tratamiento global y sistemático del mismo, quedando en todo caso la Ley de Transparencia como regulación supletoria».
Partiendo de esa doctrina, la STS de 18 de marzo de 2021 (RCA 3934/2020) viene a concluir que la regulación sobre la confidencialidad prevista en el TRLMV debe considerarse de aplicación prevalente, siendo la LTAIBG de aplicación supletoria como marco general del derecho de acceso a la información en todo aquello que no haya quedado desplazado por la regulación parcial del TRLMV.
El Auto de 16 de junio de 2021 que admite el recurso de casación por interés casacional derivado de la jurisprudencia discrepante
A la vista de esta situación, la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo acordó en su Auto de 16 de junio de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:8685ª. Id Cendoj: 28079130012021201385. Nº de Recurso: 148/2021. Procedimiento: Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015). Ponente: Angel Ramon Arozamena Laso) admitir a trámite el recurso de casación n.º 148/2021 preparado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores contra la Sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de 30 de octubre de 2020, que desestima el recurso de apelación n.º 39/2020 y declarar que la cuestión planteada en el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en aclarar, matizar, concretar o, en su caso, corregir, la jurisprudencia sentada por esta Sala en las SSTS de 19 de noviembre de 2020 (RCA 4614/2019), de 29 de diciembre de 2020 (RCA 7045/2019), de 8 de marzo de 2021 (RCA 1975/2020) y de 18 de marzo de 2021 (RCA 3934/2020), entre otras, en relación con el derecho de acceso a la información regulado en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno, y la garantía de la confidencialidad prevista en la normativa específica reguladora de los mercados de valores.
Añade el Auto que “Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 248 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre y 54 del Reglamento de Régimen Interior de la CNMV, aprobado por Resolución de 19 de diciembre de 2019, en contraste con las previsiones de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (entre ellas, el artículo 19.3); todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 LJCA”.
Reflexión final: ¿”Quo vadis” transparencia?
Retomamos aquí la “reflexión final sobre la transparencia en la regulación financiera” que ya hicimos en nuestro el artículo publicado en el número 161 de la RDBB correspondiente al primer trimestre de este año 2021 con el título “La CNMV solicita a la Sala Tercera del Tribunal Supremo que eleve una cuestión prejudicial al TJUE” (págs. 303 y ss.). Y la retomamos porque, entonces, decíamos que “Si confrontamos la Sentencia núm. 1565/2020 de 19 de noviembre de la Sala Tercera de los Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo con el Comunicado de la CNMV de 22 de diciembre de 2020 y con la práctica administrativa más reciente de nuestro país, tenemos dos reflexiones un tanto paradójicas y melancólicas de muy distinto signo” (el lector puede ver también la entrada de este mismo blog de 15 de diciembre del pasado año 2020 sobre la “Ley de Transparencia y Mercado de Valores: Reflexiones paradójicas a propósito de la Sentencia num. 1565/2020 de 19 de noviembre de la Sala Tercera de los Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo”) porque constatamos que existe:
a) Por una parte una contundencia legal y jurisprudencial teórica en favor de la transparencia. En este sentido, el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia núm. 1565/2020 destaca “el derecho a acceder a la información pública se regula en términos muy amplios en la Ley 19/2013 de Transparencia y Buen Gobierno” y su Fundamento de Derecho Tercero añade que “la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la información no constituye una potestad discrecional de la Administración y solo resulta posible cuando concurra uno de los supuestos legalmente establecido, que aparezca debidamente acreditado por quien lo invoca y resulte proporcionado y limitado por su objeto y finalidad”.
b) Por otra parte, también comprobábamos que el Comunicado de la CNMV de 22 de diciembre de 2020 no solo pretende que la Sala Tercera de los Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dirija una cuestión “post-judicial” procesalmente desconocida en el Derecho de la UE, sino que, al formularla ante el TJUE, ponga en cuestión su propia doctrina jurisprudencial sentada en aquella Sentencia cuya ejecución anuncia que suspenderá. En definitiva, se sitúa en el camino para convertir la Ley de Transparencia en un “hermoso artilugio jurídico inútil”.