En el día de ayer, 3 de junio de 2021, la Sala Cuarta del TJUE dicto su Sentencia en el asunto C‑910/19, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo Español en el procedimiento entre Bankia, S. A. y Unión Mutua Asistencial de Seguros (UMAS) que trata de una acción de responsabilidad por parte de un inversor cualificado por la eventual inexactitud de la información contenida en el folleto de oferta pública de valores.
En concreto, esta Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 trata de la interpretación de los artículos 3.2 y 6 de la Directiva 2003/71/CE sobre el folleto en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores, con particular atención al conocimiento de la situación económica del emisor que el inversor cualificado tenía o debería tener. La importancia de esta Sentencia para España y para el resto de Estados miembros de la UE debido a que trata de la responsabilidad civil de los emisores de valores frente a los inversores cualificados en caso de folleto inexacto o incompleto a la luz de la entonces vigente Directiva 2003/71/CE y hoy del Reglamento (UE) 2017/1129 recomienda que ofrezcamos a los lectores de este blog un comentario urgente.
Antecedente: las Conclusiones del Abogado General del TJUE de 11 de febrero de 2021
En la entrada de esta blog del pasado 1 de marzo de 2021 -titulada “Responsabilidad civil de BANKIA (CAIXABANK) frente a los inversores cualificados derivada de su folleto de salida a bolsa: las Conclusiones del Abogado General del TJUE de 11 de febrero de 2021 sobre la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español”- dábamos cuenta de que el 11 de febrero de 2021, el Abogado General del TJUE, Sr. Jean Richard de la Tour presentó sus Conclusiones sobre la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español en el Asunto C 910/19 (Bankia, S. A., contra Unión Mutua Asistencial de Seguros, UMAS). En aquellas Concusiones terminaba diciendo el Abogado General que : “54. De todas estas consideraciones se desprende que el artículo 6, apartado 2, de la Directiva 2003/71 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que, en caso de que un inversor cualificado entable una acción de responsabilidad civil basada en la inexactitud del folleto, se tome en consideración el conocimiento de la situación real del emisor por parte de dicho inversor al margen de las disposiciones inexactas o incompletas del folleto, siempre que ese conocimiento también pueda ser tenido en cuenta en acciones de responsabilidad similares y que esa toma en consideración no se traduzca, en la práctica, en hacer imposible o excesivamente difícil el ejercicio de dicha acción, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente”.
Veremos como la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 sigue la pauta de normalidad estadística por la senda apuntada por el Abogado General.
Presupuesto: breve referencia a las responsabilidades civiles y penales derivadas de las inexactitudes o falsedades del folleto informativo
Procede recordar que el folleto informativo es el documento fundamental en los aumentos de capital y en las salidas a bolsa de las sociedades anónimas cotizadas, como lo muestra la práctica reciente de nuestro mercado bursátil, especialmente ante los aumentos del capital de bancos para reforzar su estructura de recursos propios o para dotarse de recursos adicionales para adquirir nuevas entidades (por ejemplo, en el caso del aumento del capital de Banco Santander para afrontar la absorción del Banco Popular). En particular, en todas estas operaciones y en las venideras, el folleto informativo ha sido un documento esencial, cuya exactitud es presupuesto de su desarrollo adecuado y cuyas inexactitudes pueden conducir a responsabilidades penales, civiles y administrativas de las sociedades y de sus gestores.
La vinculación de las responsabilidades penales con el folleto informativo deriva de los dos tipos penales generalmente utilizados que son el de falsedad de las cuentas anuales del art.290 del Código Penal, vinculado indirectamente al folleto porque, en él, se reflejan aquellas cuentas; y el de fraude de inversores, directamente vinculado al folleto informativo mencionado en el propio tipo del art.282 bis del Código Penal.
El Reglamento (UE) 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de junio de 2017 sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado y por el que se deroga la Directiva 2003/71/CE (DOUE de 30 de junio de 2017, pág. L 168/12 y ss.) basa su regulación de la responsabilidad por la información contenida en el folleto sobre el principio de imputabilidad y garantiza esta imputabilidad mediante dos mecanismos complementarios de identificación que son (art.11): a) La identificación mínima del sujeto responsable porque dispone que la responsabilidad de la información facilitada en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor o sobre sus órganos de administración, dirección o supervisión; sobre el oferente; sobre la persona que solicite la admisión a cotización en un mercado regulado; o sobre el garante, según el caso. b) La identificación unívoca del sujeto responsable porque las personas responsables del folleto y, cuando proceda, del suplemento del mismo, se identificarán claramente en el mismo por su nombre y cargo o, en el caso de personas jurídicas, por su denominación y domicilio social, y se adjuntarán sus declaraciones en las que confirmen que, hasta donde alcanza su conocimiento, la información incluida en el folleto responde a la realidad y el folleto no contiene omisiones que puedan alterar su alcance (el lector interesado puede ver nuestro estudio sobre “La transparencia en el mercado primario de valores: el Reglamento (UE) 2017/1129 sobre el folleto de emisión y admisión de valores” publicado en el “Liber Amicorum Gonzalo Jiménez-Blanco. Menéndez-Arias, M. J. (Dir.), Ed. Thomson Aranzadi, Cizur Menor 2018, pp. 435-449).
Supuesto de hecho del litigio subyacente a la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021
Según antes señalamos, el litigio que subyace a la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 es el procedimiento entre Bankia, S. A. y Unión Mutua Asistencial de Seguros (UMAS) a resultas de una acción de responsabilidad por parte este último inversor cuallificado por la eventual inexactitud de la información contenida en el folleto de oferta pública de valores de salida a bolsa de Bankia que se desarrolló del modo siguiente según relata la Sentencia:
a) En 2011, Bankia presentó una oferta pública de suscripción de acciones, dividida en dos tramos, para su salida a bolsa. Un primer tramo iba dirigido a inversores que, a efectos del artículo 2, apartado 1, letra e), dela Directiva 2003/71, no fueran cualificados (en lo sucesivo, «inversores minoristas»), y a empleados y administradores de esta sociedad, y un segundo tramo, denominado «institucional», iba dirigido a los «inversores cualificados»
b) Los dos tramos de la oferta partían de la fecha de registro del folleto por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, es decir, el 29 de junio de 2011.
c) A partir de entonces y hasta el 18 de julio de 2011, tuvo lugar el llamado «período de prospección de la demanda», en el que los potenciales inversores cualificados podían formular propuestas de suscripción.
d) El 18 de julio de 2011, el precio de las acciones quedó fijado en 3,75 euros, tanto para el tramo minorista como para el institucional. Se seleccionaron las propuestas de suscripción, que, una vez confirmadas, devinieron irrevocables. La adjudicación de las correspondientes acciones a los inversores tuvo lugar el mismo día, y la admisión a cotización oficial, al día siguiente.
e) En el marco de la oferta de suscripción, Bankia se puso en contacto con UMAS, entidad dedicada a la actividad aseguradora en régimen mutualista y considerada inversor cualificado.
f) El 5 de julio de 2011, UMAS suscribió una orden de compra de 160 000 acciones, a razón de 3,75 euros cada acción, lo que supuso un desembolso total de 600 000 euros.
g) Como consecuencia de una reformulación de las cuentas anuales de Bankia, las acciones perdieron casi todo su valor en el mercado secundario y se suspendió su cotización.
Conflicto jurídico del litigio subyacente a la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021
a) UMAS interpuso una demanda contra Bankia, en la que solicitaba, con carácter principal, la nulidad por error en el consentimiento en la compra de las acciones y, con carácter subsidiario, que se declarase la responsabilidad de Bankia por falta de veracidad en el folleto.
b) La sentencia de primera instancia declaró la nulidad de la adquisición de acciones y ordenó la restitución de las cantidades abonadas por UMAS, sin pronunciarse sobre la responsabilidad de Bankia.
c) Bankia interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia ante la Audiencia Provincial de Madrid, que, a diferencia del órgano jurisdiccional de primera instancia, desestimó la acción de nulidad de UMAS, pero estimó la acción de responsabilidad por folleto.
d) A raíz de la sentencia de apelación, Bankia interpuso recurso de casación ante la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo que ya había declarado en procedimientos anteriores seguidos a instancias de inversores minoristas que el folleto emitido por Bankia contenía graves inexactitudes en cuanto a la verdadera situación financiera de dicha sociedad
Las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo al TJUE
El Tribunal Supremo apunta varios extremos del régimen de la responsabilidad civil derivada del folleto de una OPS exigible al emisor por parte de de los inversores cualificados necesitados de interpretación jurisprudencial homogénea a nivel europeo por el TJUE. En este sentido, señala que la existencia del tramo minorista de la oferta había hecho obligatoria la publicación del folleto, que, aunque no tenía por destinatarios a los inversores cualificados, pudo influir en la decisión de inversión de estos. Según el órgano jurisdiccional remitente, ni la Directiva 2003/71 ni la legislación española regulan expresamente la posibilidad de que los inversores cualificados exijan responsabilidad al emisor por un folleto inexacto cuando se realiza una oferta pública de suscripción mixta, es decir, que se dirige tanto a inversores minoristas como a inversores cualificados. Destaca que, si bien la Directiva 2003/71, por un lado, en su artículo 3, apartado 2, excluye la obligación de emitir un folleto en las ofertas dirigidas exclusivamente a inversores cualificados, que se supone que disponen de capacidad y medios de información que les permiten tomar su decisión de manera informada, por otro, en su considerando 27, indica que se debe proteger a los inversores mediante la garantía de la publicación de información fiable, sin distinguir según los distintos tipos de inversores.
En tales circunstancias, el Tribunal Supremo acordó suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia – mediante Auto de 10 de diciembre de 2019, recibido en el Tribunal de Justicia el 12 de diciembre de 2019- las cuestiones prejudiciales siguientes:
“1) Cuando una oferta pública de suscripción de acciones se dirige tanto a inversores minoristas como a inversores cualificados, y se emite un folleto en atención a los minoristas, ¿[deben interpretarse los artículos 3, apartado 2, y 6 de la Directiva 2003/71 en el sentido de que] la acción de responsabilidad por el folleto ampara a ambos tipos de inversores o solamente a los minoristas?
2) En el caso de que la respuesta a la anterior pregunta sea que ampara también a los inversores cualificados, ¿es posible valorar su grado de conocimiento de la situación económica del emisor de la OPS [oferta pública de suscripción de acciones] al margen del folleto, en función de sus relaciones jurídicas o mercantiles con dicho emisor (formar parte de su accionariado, de sus órganos de administración, etc.)?»
Bases normativas
Derecho de la UE
La Sentencia se basa en la Directiva 2003/71 -que fue derogada con efectos a 20 de julio de 2019 por el Reglamento (UE) 2017/1129,- por la fecha en que acaecieron los hechos del litigio principal. Dentro de ella destaca el artículo 6 que -refiriéndose a la Responsabilidad del folleto- decía “1. . Los Estados miembros se asegurarán de que la responsabilidad de la información que figura en un folleto recaiga al menos en los emisores o sus organismos administrativos, de gestión o supervisión, en el oferente, en la persona que solicita la admisión a cotización en un mercado regulado o en el garante, según el caso. Las personas responsables del folleto estarán claramente identificadas con su nombre y cargo o, en el caso de las personas jurídicas, los nombres y el domicilio social, así como por una certificación hecha por ellas según la cual, a su entender, los datos del folleto son conformes a la realidad y no se omite en él ningún hecho que por su naturaleza pudiera alterar su alcance. 2. Los Estados miembros se asegurarán de que sus disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre responsabilidad civil se aplican a las personas responsables de la información contenida en el folleto. Sin embargo, los Estados miembros se asegurarán de que no se exige ninguna responsabilidad civil a ninguna persona solamente sobre la base de la nota de síntesis, incluida cualquier traducción de la misma, a menos que esta sea engañosa, inexacta, o incoherente en relación con las demás partes del folleto”.
Derecho español
La Sentencia se basa en el artículo 28 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que era la temporalmente aplicable al litigio principal y decía: “1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores, de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente.[…] 2. Las personas responsables de la información que figura en el folleto estarán claramente identificadas enel folleto con su nombre y cargo o, en el caso de personas jurídicas, con su denominación y domicilio social. Asimismo, deberán declarar que, a su entender, los datos del folleto son conformes a la realidad y no se omite en él ningún hecho que por su naturaleza pudiera alterar su alcance.3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante.4. No se podrá exigir ninguna responsabilidad a las personas mencionadas en los apartados anteriores sobre la base del resumen o sobre su traducción, a menos que sea engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto, o no aporte, leído junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores».
Doctrina jurisprudencial sentada por el TJUE
Tanto los inversores minoristas como los inversores cualificados pueden entablar contra el emisor u oferente una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto en el caso de una oferta pública de suscripción de acciones mixta
La primera declaración del TJUE en su Sentencia de 3 de junio de 2021 dice:
“El artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, en relación con el artículo 3, apartado 2, letra a), de la Directiva 2003/71, en su versión modificada por la Directiva 2008/11, debe interpretarse en el sentido de que, en el caso de una oferta pública de suscripción de acciones dirigida tanto a inversores minoristas como a inversores cualificados, la acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto no ampara solamente a los inversores minoristas, sino también a los inversores cualificados”.
El TJUE llega a esta primera declaración mediante un razonamiento que pasa, en síntesis, por las siguientes fases:
a) Los inversores cualificados, a diferencia de los minoristas, tienen una capacidad de autotutela informativa para adoptar sus decisiones de inversión al margen del folleto
En este sentido, la Sentencia dice: “35. Cierto es que el artículo 3, apartado 2, de la mencionada Directiva establece una serie de excepciones a la obligación general de publicar el folleto que fija el apartado 1 del mismo artículo, entre otras, cuando la oferta de valores se dirige en exclusiva a inversores cualificados. Según expone el considerando 16 de la Directiva, el legislador de la Unión quiso tener en cuenta los diversos requisitos de protección de las distintas categorías de inversores y su nivel de experiencia. Así pues, las ofertas de valores reservadas en exclusiva a inversores cualificados no quedan sujetas a la obligación de publicar previamente un folleto, ya que los inversores cualificados, a diferencia de los minoristas, pueden acceder por sus propios medios a la información necesaria para sus decisiones de inversión al margen del folleto”.
b) La capacidad de autotutela informativa de los inversores cualificados para adoptar sus decisiones de inversión al margen del folleto no les prive de la acción de responsabilidad por inexactitudes del folleto
En este sentido, la Sentencia dice: “36. Sin embargo, del artículo 3, apartado 2, letra a), de la Directiva 2003/71 — que, por ser excepción al principio establecido en su apartado 1, debe interpretarse en sentido estricto (véanse, por analogía, las sentencias de 29 de julio de 2019, Funke Medien NRW, C‑469/17, EU:C:2019:623, apartado 69, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C‑125/18, EU:C:2020:138, apartado 30)— no cabe deducir que los inversores cualificados carezcan de la posibilidad de ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 por la información contenida en folletos publicados en virtud de su artículo3, apartado 1”.
c) En el caso de una oferta mixta, es lícito que tanto los inversores cualificados como los inversores minoristas acudan para fundamentar su acción de responsabilidad al folleto por cuanto se entiende que contiene información completa y fiable que es legítimo invocar
En este sentido, la Sentencia dice: “37. Efectivamente, en el caso de una oferta mixta, como es la controvertida en el litigio principal, que se dirige tanto a inversores cualificados como a inversores minoristas, todos ellos, con independencia de su condición, disponen de ese documento, que, según se ha señalado en el apartado 33 anterior, se entiende que contiene información completa y fiable que es legítimo invocar. Por otra parte, tal y como precisó el Abogado General en el punto 30 de sus conclusiones, las excepciones a la obligación de publicación del folleto que se establecen en el artículo 3, apartado 2, de la misma”.
Cuando ejerza la acción de responsabilidad un inversor cualificado, pueden existir disposiciones de Derecho nacional que establezcan que el juez debe tomar en consideración que dicho inversor tenía o debía tener conocimiento de la situación económica del emisor de la oferta pública de suscripción de acciones en función de sus relaciones con este y al margen del folleto
La segunda declaración del TJUE en su Sentencia de 3 de junio de 2021 dice:
“El artículo 6, apartado 2, de la Directiva 2003/71, en su versión modificada por la Directiva2008/11, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a disposiciones de Derecho nacional que, en un supuesto de ejercicio de la acción de responsabilidad por parte de un inversor cualificado por la información contenida en el folleto, permitan al juez tomar en consideración que dicho inversor tenía o debía tener conocimiento de la situación económica del emisor de la oferta pública de suscripción de acciones en función de sus relaciones con este y al margen del folleto, o incluso obliguen al juez a tomar en consideración tal hecho, siempre que las citadas disposiciones no sean menos favorables que las que rijan acciones similares previstas en el Derecho nacional ni surtan el efecto práctico de hacer imposible o excesivamente difícil el ejercicio de la acción de responsabilidad”.
El TJUE llega a esta primera declaración mediante un razonamiento que pasa, en síntesis, por las siguientes fases:
a) Los Estados miembros pueden promulgar disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre responsabilidad civil que diferencien a los inversores cualificados de los minoristas
Se trata de una consecuencia normativa del primer argumento que basa la declaración anterior que se expresa en la Sentencia diciendo: “41. A tal respecto, ha de recordarse, de entrada, que el artículo 6, apartado 2, de la Directiva 2003/71 establece en su primer párrafo que los Estados miembros se asegurarán de que sus disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre responsabilidad civil se aplican a las personas responsables de la información contenida en el folleto. Por tanto, dicho artículo 6, apartado 2, no exige que en este ámbito se adopten disposiciones específicas de Derecho nacional, siempre que, conforme a su párrafo segundo, no se exija ninguna responsabilidad civil a «ninguna persona» solamente sobre la base de la nota de síntesis del folleto, incluida cualquier traducción, a menos que dicha nota o traducción sean engañosas, inexactas o incoherentes en relación con las demás partes del folleto”
b) En un supuesto de ejercicio de la acción de responsabilidad las disposiciones de Derecho nacional pueden permitir o exigir que se tome en consideración el conocimiento de la situación económica del emisor de que dispone o debería disponer el inversor cualificado
Estamos ante un precipitado lógico del argumento anterior que se expresa en la Sentencia diciendo: “47. En consecuencia, si, en un supuesto de ejercicio de la acción de responsabilidad en virtud del artículo 6,apartado 2, de la Directiva 2003/71, existen disposiciones de Derecho nacional que permiten, o incluso exigen, que se tome en consideración el conocimiento de la situación económica del emisor de que dispone o debería disponer el inversor cualificado en función de sus relaciones con este, corresponderá al órgano jurisdiccional nacional que conozca de dicha acción de responsabilidad comprobar que las citadas disposiciones no sean menos favorables que las que rijan acciones similares que prevea el Derecho nacional ni surtan el efecto práctico de hacer imposible o excesivamente difícil el ejercicio de la acción de responsabilidad”.
El impacto previsible de la Sentencia del TJUE sobre el recurso de casación pendiente y los pleitos futuros a la vista de la jurisprudencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo sobre los requisitos del error del consentimiento y de las Sentencias de Pleno sobre reclamaciones de inversores minoristas
Recordemos que la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo acordó suspender el procedimiento entre Bankia, S. A. y Unión Mutua Asistencial de Seguros (UMAS y plantear al TJUE las dos cuestiones prejudiciales. Ahora, con la Sentencia de ayer, 3 de junio de 2021, nuestro Tribunal Supremo tiene expedita la vía para resolver el recurso de casación pendiente.
A los efectos anteriores, en nuestra modesta opinión, conviene no caer en el adanismo al recibir la Sentencia del TJUE que comentamos de tal modo que, para evaluar el impacto previsible de la Sentencia del TJUE sobre el recurso de casación pendiente y los pleitos futuros debemos tener a la vista dos criterios:
a) En general, la jurisprudencia reiterada de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo sobre los requisitos del error del consentimiento porque la Sentencia del TJUE apunta esencialmente al grado de excusabilidad o inexcusabilidad del error en el consentimiento de los inversores institucionales que ha sido objeto de una doctrina jurisprudencial consolidada al interpretar el art.1266 del Código Civil.
b) En particular, hay que recordar dos Sentencias de Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo de 2016. Nos referimos a las siguientes: la Sentencia 23/2016, de 3 de febrero de 2016. Casación e infracción procesal Num.: 541/2015. Ponente Excmo. Sr. D.: Pedro José Vela Torres y la Sentencia 24/2016, de 3 de febrero de 2016. Casación e infracción procesal Num.: 1990/2015. Ponente Excmo. Sr. D.: Rafael Sarazá Jimena a las que dedicamos la entrada de este blog del ya lejano 8 de febrero de 2016 sobre “Las 5 claves de las Sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre el caso BANKIA”. Ahora, un lustro más tarde no nos resistimos a recordar -rogando mis culpas al lector por la autocita- que entonces decíamos que la primera clave residía en:
“1. Los demandantes: inversores minoristas versus inversores institucionales.
Destaca el tratamiento diferenciado que se da a los inversores minoristas –condición que tenían quienes demandaron a BANKIA en ambos litigios (en la Sentencia 24/2016 se deja constancia de que eran “conductor y maestra jubilados”)- y a los inversores institucionales. Respecto de éstos últimos, ambas Sentencias contienen reiterados pronunciamientos colaterales (“obiter dicta”) en donde destacan la diferente posición de los inversores minoristas, quienes cuentan con el folleto informativo de la oferta pública de suscripción de acciones como único elemento de juicio para valorar la conveniencia y los riesgos de la inversión que se les propone y adquirieron las acciones aconsejados por los empleados de la propia BANKIA; frente a los inversores mayoristas o institucionales, quienes cuentan –o deben contar- con otras fuentes de información en las que contrastar los datos cobre la conveniencia y riesgos de la inversión y no operan –o no deben operar- persuadidos por los empleados del propio emisor.
Estas diferencias son relevantes para enjuiciar dos factores típicos del error que invalida el consentimiento: el nexo causal entre la información distorsionada del folleto y la decisión de adquirir acciones y la excusabilidad del error en la persona que alega que lo ha sufrido.
A este respecto, interesa resaltar que la publicación de ambas Sentencias vino acompañada de una nota del Gabinete Técnico de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo titulada “Sentencias 23 y 24/2016, de 3 de febrero. Nulidad de adquisición de acciones con motivo de la oferta pública de suscripción (OPS) de Bankia” que se pronunció sobre un aspecto que se había debatido intensamente desde que se conoció la noticia de la votación y fallo de ambas Sentencias, cual fue sus eventuales efectos respecto de la acciones adquiridas por los inversores institucionales. En este sentido, dicha nota dice: “La Sala entiende que el nexo causal existente entre la grave inexactitud del folleto de la OPS y el error padecido por los demandantes –pequeños inversores que, a diferencia de lo que puede ocurrir con inversores más cualificados, carecen de otros medios de obtener información sobre los datos económicos relevantes para tomar la decisión de comprar las acciones- está suficientemente razonado en las sentencias”.
De lo anterior podemos concluir que una eventual acción de nulidad instada por un inversor mayorista o institucional no estará abocada fatalmente al fracaso. Ahora bien, el inversor mayorista o institucional demandante debería probar el cumplidamente primero, el nexo causal entre la información distorsionada del folleto y su decisión de adquirir acciones de BANKIA; y, segundo, que su error fue excusable porque hizo todo lo exigible –desde el punto de vista de la diligencia profesional- para contrastar los datos incluidos en el folleto con la realidad. De ahí que, una vez más y también en este aspecto, habrá que estar a las circunstancias del inversor institucional concreto que demande”.
Nos ratificamos, cinco años más tarde, en el diagnóstico que entonces hacíamos y que se corresponde sustancialmente con las dos declaraciones de la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021.
Nota final sobre el impacto de la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 en el Derecho español dentro de un contexto jurisprudencial y societario un tanto peculiar
El contexto jurisprudencial de discrepancia de los tribunales civiles y penales españoles sobre la veracidad del folleto de la salida a bolsa de BANKIA
La Sentencia del TJUE impacta en el contexto jurisprudencial un tanto peculiar a raíz de la Sentencia núm.13/2020 de la Sección 4 de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 29 de septiembre de 2020 (Procedimiento abreviado 0000001 /2018, proc. de origen: diligencias previas proc. abreviado 59/12, órgano de origen: Juzgado Central Instrucción nº:4, Ilmos. sres. magistrados: Doña Ángela Murillo Bordallo, presidenta y ponente; Doña Teresa Palacios Criado y Don Juan Francisco Martel Rivero) que acuerda absolver a los 34 acusados en el juicio por la salida a Bolsa de Bankia por los delitos de estafa a los inversores y falsedad contable de los que estaban acusados (ver la entrada de este blog de 1 de octubre de 2010 sobre “La Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 29 de septiembre de 2020 sobre la salida a bolsa de BANKIA: Algunos aspectos mercantiles y financieros”).
El contexto societario de la fusión por absorción de BANKIA por CAIXABANK
La Sentencia del TJUE impacta sobre un caso litigioso en el que concurre una circunstancia particularmente interesante desde el punto de vista societario cual es la fusión por absorción de BANKIA por CAIXABANK, a resultas de la sucesión universal de la absorbente en los derechos y obligaciones de la absorbida (el lector puede consultar nuestro artículo recienteb “Decálogo de la absorción de Bankia por Caixabank” publicado en el Diario La Ley, Nº 9858, Sección Tribuna, 26 de mayo de 2021 y la entrada de este mismo blog de 17 de mayo pasado sobre “El nuevo CAIXABANK: Junta general “constituyente” y réplicas de la fusión en el mercado asegurador”).