Parece que el folleto de salida a bolsa de BANKIA turbará durante algún tiempo, cual fantasma, la paz jurídica de CAIXABANK. Así, cuando estamos a la espera de que la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo resuelva el recurso de casación interpuesto en el procedimiento entre Bankia, S. A. y Unión Mutua Asistencial de Seguros (UMAS) aplicando la interpretación la Sentencia de 3 de junio de 2021, de la Sala Cuarta del TJUE en el asunto C‑910/19; nos encontramos la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2021 que resuelve lo que, en metáfora musical, podríamos calificar de una “variación sobre un mismo tema”.
Decimos que estamos ante una «variación cualificada» porque esta Sentencia que nos disponemos a comentar cambia de sujetos y de tiempos ya que se refiere a la responsabilidad civil de BANKIA (CAIXABANK) frente a un inversor minorista que adquirió acciones en el mercado secundario derivada de su folleto de salida a bolsa.
Recordemos que aquella Sentencia del TJUE y el recurso de casación pendiente trata de la responsabilidad civil de los emisores de valores frente a los inversores cualificados en caso de folleto inexacto o incompleto (ver la entrada de este blog del día 4 del mes en curso sobre la “Responsabilidad civil de BANKIA (CAIXABANK) frente a los inversores cualificados derivada de su folleto de salida a bolsa: la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 resolviendo una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español y su impacto sobre el recurso de casación pendiente y los pleitos futuros”).
Antecedentes: La jurisprudencia de la Sala sobre las demandas de inversores minoristas referidas a las acciones objeto de la OPS de Bankia
Debemos comenzar este epígrafe distinguiendo los diferentes tipos de litigios referidos a las acciones de BANKIA emitidas en la oferta pública de suscripción realizada en julio de 2011, como paso previo a su admisión a negociación bursátil; que ha sido pródiga como fuente de litigios civiles, penales y contencioso-administrativos.
Circunscribiendo ahora nuestra atención a los primeros, los podemos ubicar en dos momentos sucesivos:
a) Primero, en el mercado primario de valores, donde las Sentencias del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo estimaron las demandas de nulidad de los negocios de suscripción de aquella OPS al apreciar, esencialmente, un vicio de error en el consentimiento (arts. 1265 y 1266 Código Civil) de los suscriptores consumidores por las inexactitudes graves sobre la situación contable de BANKIA que contenía el folleto de emisión de las acciones. Nos referimos a las dos Sentencias de Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo de 2016. Nos referimos a las siguientes: la Sentencia 23/2016, de 3 de febrero de 2016. Casación e infracción procesal Num.: 541/2015. Ponente Excmo. Sr. D.: Pedro José Vela Torres y la Sentencia 24/2016, de 3 de febrero de 2016. Casación e infracción procesal Num.: 1990/2015. Ponente Excmo. Sr. D.: Rafael Sarazá Jimena.
b) Más tarde, la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo se ha ocupado de resolver litigios referidos a aquellas acciones pero sobre negocios jurídicos posteriores que se ubicaron en el mercado secundario de valores (el lector interesado puede ver nuestro estudio sobre la “Jurisprudencia reciente sobre acciones de Bankia” en la RDBB N.º 158 (2020), pp. 297 a 308).
La Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2021
La Sentencia num. 380/2021 de 1 junio, de la Sección 1ª de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo (ECLI:ES:TS:2021:2251, Jurisdicción: Civil, Recurso de Casación 4380/2018, Ponente: Excmo Sr. Rafael Saraza Jimena, JUR\2021\189721) resuelve en última instancia un litigio sobre responsabilidad del emisor por el folleto de OPS con la particularidad de que su objeto fueron acciones adquiridas en el mercado secundario en los doce meses siguientes a la aprobación del folleto. Por ello, en este caso, la “clave de arco” se ubica en la relación de causalidad de la adquisición de las acciones cuando habían bajado de precio por las informaciones sobre las dificultades de la sociedad emisora, pero antes de que se revelara que la información del folleto era falsa o incompleta. Pasamos a comentarla sintéticamente conforme a nuestro esquema habitual.
Supuesto de hecho
a) El 29 de junio de 2011 Bankia publicó el folleto informativo de su OPS, que había registrado en la CNMV.
b) El 30 de junio de 2011, mediante una orden de suscripción que se hizo efectiva el siguiente 19 de julio; la parte demandante adquirió 4.000 acciones en el tramo minorista de la oferta pública de suscripción y admisión a negociación de acciones (OPS) de Bankia, S.A. a un precio de 3,75 euros por acción, lo que hizo un precio total de 15.000 euros.
c) El 20 de julio de 2011 las acciones de Bankia salieron a cotización en bolsa.
d) El 8 de diciembre de 2011 la Autoridad Bancaria Europea comunicó -a través del Banco de España- que las necesidades adicionales de capital del grupo Bankia eran de 1.329 millones de euros sobre datos de septiembre de 2011, que debían ser cubiertos en junio de 2012.
e) El 20 de enero de 2012, Bankia presentó al Banco de España un plan de capitalización.
f) El 4 de mayo de 2012 Bankia remitió a la CNMV las cuentas anuales individuales y consolidadas del ejercicio 2011, en las que aparecía un beneficio de 309 millones de euros. Existieron unas notables disparidades financieras y contables en las cuentas no auditadas presentadas por Bankia el 4 de mayo de 2012 respecto de las presentadas posteriormente, el 25 del mismo mes, tanto en términos cuantitativos como cualitativos. La información presentada en el folleto informativo de la OPS de acciones de Bankia contenía unos datos relativos a la entidad emisora, aparentando solvencia y fortaleza, que no se ajustaban a la verdadera situación económica de la entidad en aquel tiempo, situación de grandes pérdidas.
g) El 7 de mayo de 2012 dimitió el entonces presidente del Consejo de Administración de Bankia y, dos días después, la nueva dirección del grupo Bankia solicitó la intervención de la entidad a través del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, que adquirió el 100% de BFA y el 45% de Bankia.
h) El 23 de mayo de 2012, la parte demandante realizó siete operaciones de compra de acciones de Bankia, en las que adquirió 54.675 acciones por un precio total de 92.690,82 euros.
i) El 25 de mayo de 2012, Bankia comunicó a la CNMV la aprobación de unas nuevas Cuentas Anuales del ejercicio 2011, esta vez auditadas, en las cuales se reflejaban unas pérdidas de 3.031 millones de euros. Ese mismo día la CNMV suspendió la cotización de las acciones de Bankia en la Bolsa a petición de la propia entidad y Bankia solicitó una inyección de 19.000 millones de euros para recapitalizar BFA, matriz de Bankia
j) El 30 de mayo de 2012, la parte demandante vendió todas sus acciones de Bankia, tanto las adquiridas en julio de 2011 como las adquiridas el 23 de mayo 2012, por un precio total de 62.470,43 euros. La diferencia negativa entre el precio de compra y el de venta de las acciones ascendió a 45.220,39 euros.
k) El 16 de abril de 2013, por orden y decisión del FROB dentro del plan de reestructuración de Bankia se acordaron diversas medidas de recapitalización y gestión de instrumentos híbridos, y entre ellas se decidió que el 19 de abril de 2013 el valor nominal de las acciones de Bankia se reducía de dos euros a un céntimo, creándose acciones de Bankia de un euro por cada cien acciones antiguas.
Conflicto jurídico
a) En la demanda que inició el litigio se ejercitó una acción de indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la depreciación de las acciones, basada en el art. 28 de la Ley del Mercado de Valores porque la información contenida en el folleto de la OPS no era correcta. La indemnización reclamada consistía en la diferencia entre el precio por el que se adquirieron las acciones y el precio por el que se vendieron.
b) Bankia se allanó a la reclamación de la indemnización correspondiente a las pérdidas sufridas por la parte demandante con las acciones adquiridas en la OPS, pero no a la correspondiente a las acciones adquiridas en el mercado secundario el 23 de mayo de 2012.
c) La Jueza del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Xàtiva, dictó Sentencia 54/2017 de 18 de abril que estimó íntegramente la demanda porque consideró que «la parte actora acreditó la compra de acciones sobre la base y el contenido de una información contable de Bankia que no era correcta» y que «la información proporcionada fue la misma tanto en la primera de las adquisiciones efectuadas en el marco de la OPS de julio de 2011, como posteriormente y sobre la base de la misma información, dado que la adquisición fue anterior a la comunicación de la reformulación de cuentas a la CNMV«. Por tales razones, y con base en lo dispuesto en el art. 28 de la Ley del Mercado de Valores y 36 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre condenó a Bankia a indemnizar a la parte demandante no solo en las pérdidas sufridas en la venta de las acciones compradas en la OPS en el año 2011, sino también en las sufridas en la venta de las acciones compradas en el mercado secundario el 23 de mayo de 2012.
d) La Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Valencia dictó Sentencia 267/2018 de 29 de junio, que estimó el recurso de apelación de Bankia declarando que no procedía indemnizar por las pérdidas sufridas por la compra de acciones el 23 de mayo de 2012, que fueron vendidas una semana después por un precio sensiblemente inferior al de compra. En concreto, la Audiencia Provincial declaró en su sentencia: «[…] estaríamos respecto a Bankia ante la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 CC por la deficiente información facilitada incardinándola bien en el artículo 28 si extendemos a la fecha de la compra los efectos del folleto o bien el artículo 35 ter (ambos de la LMV),por lo daños y pública perjuicios causados por la responsabilidad en la elaboración y publicación de la información. Tanto si acudimos al artículo 28 de la LMV, en base a la información del folleto, extendiéndola a la compra de acciones en el mercado secundario como al 35 ter de la LMV y aunque nos encontramos ante el supuesto fáctico previsto, dado que es indiscutible la falsa información facilitada tanto en el folleto como posteriormente, en el ámbito de la responsabilidad extracontractual se constata la falta de lrequisito del nexo de causalidad entre la información facilitada por Bankia y el perjuicio sufrido por la demandante, como se expuso en el recurso».
e) La parte demandante interpuso un recurso de casación basado en dos motivos, que fueron admitidos. En este recurso de casación la cuestión litigiosa quedo circunscrita a la procedencia de la indemnización correspondiente a la pérdida de valor de las acciones compradas en el mercado secundario el 23 de mayo de 2012, dado que Bankia se allanó a indemnizar las pérdidas sufridas en las acciones adquiridas en el mercado
primario, las suscritas en la OPS, por lo que la indemnización de los daños sufridos por la adquisición de estas últimas queda fuera del debate propio del recurso.
Doctrina jurisprudencial que establece la responsabilidad civil de BANKIA (CAIXABANK) derivada de su folleto de salida a bolsa frente a un inversor minorista que adquirió acciones en el mercado secundario
La Sentencia num. 380/2021 de 1 junio, de la Sección 1ª de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, en su fallo, estimar el recurso de casación interpuesto por el inversor minorista contra la Sentencia 267/2018 de 29 de junio, dictada por la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Valencia, en el recurso de apelación núm. 801/2017 que casa, desestimando el recurso interpuesto por Bankia S.A. contra la Sentencia 54/2017, de 18 de abril, del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Xàtiva, con un resultado final de estimación íntegra de la demanda interpuesta por el inversor minorista conforme a un discurso lógico que pasa por las siguientes etapas:
a) Aclaración previa sobre la relevancia de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de septiembre de 2020 dictada en el caso de la salida abolsa de las acciones de Bankia
Como primera cuestión, la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo no admite la alegación hecha por Bankia al oponerse al recurso, cuando alega la existencia de una Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de 29 de septiembre de 2020, de la que resultaría que la información del folleto era «real y suficiente». Y no admite tal cuestión porque dice, en su Fundamento de Derecho Quinto: “Por tanto, al igual que en esa sentencia negamos que la pendencia del proceso penal en que posteriormente recayó la sentencia absolutoria que ahora invoca Bankia determinara la existencia de prejudicialidad penal respecto de los litigios civiles en que la acción ejercitada se basa en los defectos del folleto de la OPS de Bankia (en aquel litigio, una acción de anulación por error vicio del consentimiento), debemos negar que dicha sentencia, si fuera firme, produzca un efecto de cosa juzgada vinculante en este litigio, en que se ejercita una acción de exigencia de responsabilidad por folleto” (sobre esta Sentencia, el lector puede ver la entrada de este blog de 1 de octubre de 2020 sobre “La Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 29 de septiembre de 2020 sobre la salida a bolsa de BANKIA: Algunos aspectos mercantiles y financieros”).
b) La responsabilidad por folleto respecto de las compras realizadas en el mercado secundario en los doce meses posteriores a la aprobación del folleto de la OPS de Bankia
b.1) Presupuesto general: el alcance del deber de transparencia de los emisores de valores
Comienza esta parte decisiva del razonamiento diciendo: “A diferencia de lo que ocurre con otros bienes, las especiales características de los que se negocian en los mercados de valores determinan que la información sobre la situación económica y financiera del emisor, y sobre los caracteres concretos de los valores que se emiten, es lo que permite valorarlos y, en consecuencia, es fundamental para determinar el precio que servirá a los inversores, al menos de los inversores minoristas, para adoptar decisiones de inversión. Por tal razón, para que los precios de los valores sean adecuados, es necesario que la información sobre la situación patrimonial y financiera del emisor, sus perspectivas de futuro, la naturaleza y los riesgos de los valores emitidos, sea correcta, completa y esté actualizada. 2.- Esto hace que el principio básico de la normativa reguladora de este sector sea el que en el Derecho anglosajón se ha venido en llamar de full disclosure (divulgación completa o, como se ha traducido por la doctrina en España, transparencia informativa). De ahí que la normativa reguladora del mercado de valores exija de los participantes en dicho mercado que proporcionen no solo a los reguladores sino también al público esa información correcta, completa y actualizada” (el lector interesado en este principio puede ver nuestro “Manual de Derecho del Mercado Financiero”, Colección Manuales, Ed. Iustel, 1ª Edición, Madrid (2015), pág.256 y ss.).
b.2) Proyección en el Derecho positivo: la responsabilidad civil por incumplimiento del deber de transparencia
Seguidamente, la Sala recoge la plasmación del deber de transparencia tanto en el Derecho de la UE como en el Derecho español diciendo: “4.-Esta información garantiza la correcta formación del precio con que el inversor retribuye la adquisición del valor que se oferta públicamente. De ahí la trascendencia del folleto regulado en la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores; en el Reglamento (CE) n° 809/2004 de la Comisión de 29 de abril de 2004 relativo a la aplicación de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en cuanto a la información contenida en los folletos así como el formato, incorporación por referencia, publicación de dichos folletos y difusión de publicidad, que reguló el formato del folleto, los requisitos mínimos de la información que debe incluirse en él, y su publicación; en el capítulo I del título III de la Ley del Mercado de Valores; y en el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, que constituye su desarrollo reglamentario en este extremo”
En concreto, recoge una proyección “negativa” del deber de transparencia en forma de responsabilidad civil por su incumplimiento plasmada en el art. 36 del Reglamento que desarrolla el art. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores y prevé que «las personas responsables por el folleto informativo […] estarán obligadas a indemnizar a las personas que hayan adquirido de buena fe los valores a los que se refiere el folleto durante su período de vigencia por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado como consecuencia de cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con este real decreto, siempre y cuando la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo o se haya difundido al mercado antes de que dichas personas hubiesen adquirido los valores» (el lector interesado en el régimen del mercado primario de valores puede ver nuestro “Manual de Derecho del Mercado Financiero”, Colección Manuales, Ed. Iustel, 1ª Edición, Madrid (2015), pág.475 y ss.).
b.3) El nexo causal entre la información pública contenida en el folleto y los daños y perjuicios causados a los consumidores
Dice el Fundamento de Derecho Sexto:
“21.- La apreciación del nexo causal entre la información pública contenida en el folleto exigido por la Directiva del folleto y los daños y perjuicios causados a los consumidores no está regulada en dicha directiva, por lo que es una cuestión que queda dentro de la competencia de los Estados miembros. No obstante, su regulación debe respetar los principios de equivalencia y efectividad del Derecho de la Unión. 22.- En primer lugar, no es necesaria una prueba de que la decisión de adquirir acciones de Bankia se derive directamente de la lectura del folleto. En línea con lo que declaramos en las sentencias 23 y 24/2016, de 3 de febrero, el nexo de causalidad entre el folleto y la decisión de adquirir los valores de la sociedad que realiza la oferta pública, durante los doce meses siguientes a su aprobación, aunque no exista prueba de que el inversor que exige la responsabilidad haya leído el folleto, deriva de que el folleto permite una «diseminación» de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir, que resulta evidente en el caso del inversor que no tiene otra información que la contenida en el folleto, como es el caso del inversor minorista. La función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera y las perspectivas de futuro de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos (los que crean «tendencia inversora», como se ha venido en llamar), como pueden ser los expertos o la prensa económica, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto. (…)
24.- En cuanto a la relación de causalidad respecto del daño, consistente en la pérdida de valor de la acción, se deriva del conocimiento público de que la información contenida en el folleto era falsa o contenía omisiones relevantes. Del mismo modo que la información falsa o incompleta se reflejó en el precio de los valores, el conocimiento posterior de la falsedad o de la falta de completitud de la información también se reflejó en el precio de los valores en el momento en que se hace pública, que descendió en proporción a la gravedad de los defectos de la información. Porque si la información del folleto hubiera sido correcta, los valores no hubieran resultado interesantes para los inversores, o lo hubieran sido por un precio inferior. 25.- Además de una relación de causalidad fenomenológica, concurren los elementos de la imputación objetiva: la información falsa o la omisión de datos relevante crea un riesgo jurídicamente relevante (permitir la salida al mercado de valores carentes de valor o con un valor inferior al resultante de la información defectuosa) y la realización de ese riesgo (la pérdida de valor de la inversión cuando se hacen públicos los defectos de la información del folleto) entra en el ámbito de protección de la norma, en este caso, la Directiva del folleto y la legislación nacional que la desarrolla. (…)
28.- Por tanto, lo único que provoca el conocimiento de esas dificultades de Bankia antes de que la parte demandante comprara la mayor parte de sus acciones, es que el daño y, por tanto, la indemnización, será menor, puesto que cuando adquirió los valores en el mercado secundario, estos ya habían bajado de precio por el conocimiento de esas dificultades económicas que, en aquel momento, había que suponer sobrevenidas a la publicación del folleto pero que luego se revelaron causadas fundamentalmente porque la información contenida en el folleto contenía falsedades u omisiones relevantes. 29.- Es significativo que habiendo adquirido la demandante la mayor parte de las acciones de Bankia el 23 de mayo de 2012 y habiéndolas vendido el 30 de mayo de 2012, en tan solo una semana se produjo un descenso sustancial en su valor, provocado porque el 25 de mayo de 2012, al presentar las cuentas reformuladas, se conocieron las graves deficiencias de la información contenida en el folleto dela OPS. Esto muestra con suficiente claridad la existencia de una relación de causalidad adecuada entre la información defectuosa contenida en el folleto y el daño sufrido por la parte demandante. 30.- El breve plazo transcurrido entre la compra de las acciones en el mercado secundario y su venta, apenas una semana, durante la cual la cotización de estas acciones estuvo suspendida varios días, hace innecesario pronunciarse sobre si es necesario tomar en consideración, y en qué medida, otros factores, distintos de la revelación de que la información del folleto era defectuosa, que hubieran podido influir en la depreciación de las acciones y que pudieran determinar una minoración en la indemnización, o, de aceptarse la relevancia de estos otros factores, sobre qué parte tiene la carga dela prueba sobre estos otros extremos”.
Reflexión final: Diagnóstico diferencial. Inversores minoristas v. inversores profesionales. Diferente naturaleza y grado de protección
La complejidad de la jurisprudencia dictada sobre las demandas referidas a las acciones objeto de la OPS de Bankia, nos invita a terminar esta entrada con una breve reflexión final que entronque con la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 (a las que nos referimos en la entrada del pasado 4 de junio sobre la “Responsabilidad civil de BANKIA (CAIXABANK) frente a los inversores cualificados derivada de su folleto de salida a bolsa: la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 resolviendo una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español y su impacto sobre el recurso de casación pendiente y los pleitos futuros”) haciendo una suerte de “diagnóstico diferencial” entre las demandas interpuestas por los inversores minoristas y por inversores profesionales, tomando en consideración su diferente naturaleza y su diverso grado de protección.
Para ello, conviene partir de la segunda declaración del TJUE en su Sentencia de 3 de junio de 2021 que dice: “El artículo 6, apartado 2, de la Directiva 2003/71, en su versión modificada por la Directiva2008/11, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a disposiciones de Derecho nacional que, en un supuesto de ejercicio de la acción de responsabilidad por parte de un inversor cualificado por la información contenida en el folleto, permitan al juez tomar en consideración que dicho inversor tenía o debía tener conocimiento de la situación económica del emisor de la oferta pública de suscripción de acciones en función de sus relaciones con este y al margen del folleto, o incluso obliguen al juez a tomar en consideración tal hecho, siempre que las citadas disposiciones no sean menos favorables que las que rijan acciones similares previstas en el Derecho nacional ni surtan el efecto práctico de hacer imposible o excesivamente difícil el ejercicio de la acción de responsabilidad”.
Y nuestro Derecho contiene disposiciones que, en un supuesto de ejercicio de la acción de responsabilidad por parte de un inversor cualificado por la información contenida en el folleto, permiten al juez tomar en consideración que dicho inversor tenía o debía tener conocimiento de la situación económica del emisor de la oferta pública de suscripción de acciones en función de sus relaciones con este y al margen del folleto.
Y tales disposiciones obran tanto en nuestro Derecho común (art.1266 de nuestro CC) como en el Derecho especial del mercado de valores. Así basta acudir a la definición de “clientes profesionales” contenida en el artículo 205.1 de la Ley del Mercado de Valores (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre) cuando dice: “tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos” (el lector interesado puede profundizar en la materia acudiendo a nuestro “Manual de Derecho del Mercado Financiero”, Colección Manuales, Ed. Iustel, 1ª Edición, Madrid (2015 pág. 337 y ss.).