En el DOUE de 9.6.2021 (pág. L 203/1 y ss.) se ha publicado el Reglamento Delegado (UE) 2021/923 de la Comisión de 25 de marzo de 2021 “por el que se complementa la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que respecta a las normas técnicas de regulación por las que se establecen los criterios de definición de las responsabilidades de dirección, las funciones de control, las unidades de negocio importantes y la incidencia significativa en el perfil de riesgo de una unidad de negocio importante, y se establecen los criterios para determinar los miembros del personal o las categorías de personal cuyas actividades profesionales tienen una incidencia en el perfil de riesgo de la entidad comparable en importancia a la de los miembros del personal o las categorías de personal a que se refiere el artículo 92, apartado 3, de dicha Directiva”. La incidencia de esta disposición en la regulación europea del gobierno corporativo de las entidades de crédito y de las empresas de servicios de inversión nos recomienda dar cuenta sintética de ella en este blog.
Antecedentes y contexto: desarrollo de la Directiva 2013/36/UE
Este Reglamento Delegado (UE) 2021/923 desarrolla la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, por la que se modifica la Directiva 2002/87/CE y se derogan las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE(1) y, en particular, su artículo 94, apartado 2 y deroga el Reglamento Delegado (UE) n.o 604/2014 (sin perjuicio de que, en su art.8, advierta que, “no obstante, el Reglamento Delegado seguirá aplicándose a las empresas de inversión tal como se definen en el artículo 4, apartado 1, punto 2), del Reglamento (UE) n.o 575/2013, hasta el 26 de junio de 2021”.
Conviene empezar recordando que los arts.88 y ss. de la Directiva 2013/36/UE regula los sistemas de gobierno corporativo de las entidades de crédito y las empresas de inversión comenzando por establecer un principio general conforme al cual “los Estados miembros velarán por que el órgano de dirección defina un sistema de gobierno corporativo que garantice una gestión eficaz y prudente de la entidad —que incluya el reparto de funciones en la organización y la prevención de conflictos de intereses— y porque vigile su aplicación y responda de ella”.
Dentro de aquellos sistemas de gobierno corporativo tienen una especial importancia los subsistemas de las políticas de remuneración de las categorías de personal que abarcan los altos directivos, los empleados que asumen riesgos, los que ejercen funciones de control. Estableciendo su artículo 92 el criterio general de que “las autoridades competentes velarán por que, al fijar y aplicar la política de remuneración global, incluidos los salarios y los beneficios discrecionales de pensión, de las categorías de personal que abarcan los altos directivos, los empleados que asumen riesgos, los que ejercen funciones de control, así como todo trabajador que reciba una remuneración global que lo incluya en el mismo baremo de remuneración que el de los altos directivos y los empleados que asumen riesgos, cuyas actividades profesionales inciden de manera importante en su perfil de riesgo, las entidades se atengan a los siguientes principios de manera y en una medida acorde con su tamaño, su organización interna y la naturaleza, el alcance y la complejidad de sus actividades”.
En particular, el artículo 94 se refiere a los “elementos variables de la remuneración” estableciendo su apartado 2 la previsión de desarrollo siguiente: “La ABE elaborará proyectos de normas técnicas de regulación en relación con la especificación de las clases de instrumentos que satisfacen las condiciones establecidas en el apartado 1, letra l), inciso ii), y en relación con los criterios cualitativos y los criterios cuantitativos adecuados para determinar las categorías de personal cuyas actividades profesionales tienen una incidencia importante en el perfil de riesgo de la entidad, según se indica en el artículo 92, apartado 2. La ABE presentará dichos proyectos de normas técnicas de regulación a la Comisión a más tardar el 31 de marzo de 2014. Se delegan en la Comisión los poderes para adoptar las normas técnicas de regulación a que se refiere el párrafo primero de conformidad con los artículos 10 a 14 del Reglamento (UE) no 1093/2010”.
En nuestro Ordenamiento, las entidades de crédito están sometidas a unas condiciones de ejercicio de su actividad que afecten a sus gestores de dos maneras: primero, mediante el control público de los gestores y de los altos cargos de las entidades de crédito abarca su idoneidad, incompatibilidades y registro y se establece en el Capítulo IV del Título I de la LOSSEC (arts. 24 a 27) y en el Capítulo III del Título I del RD 84/2015 (arts. 29 a 35). Segundo, mediante la exigencia de un sistema de gobierno corporativo eficiente que se establece en la LOSSEC que precisa la noción de las «normas de gobierno corporativo» (art. 28) y las exigencias del «sistema de gobierno corporativo» del que deben dotarse tanto las entidades de crédito como sus grupos consolidables. Así, estas entidades deberán establecer procedimientos sólidos de gobierno corporativo, que incluirán una estructura organizativa clara con líneas de responsabilidad bien definidas, transparentes y coherentes; procedimientos eficaces de identificación, gestión, control y comunicación de los riesgos a los que estén expuestas o puedan estarlo; mecanismos adecuados de control interno, incluidos procedimientos administrativos y contables correctos; políticas y prácticas de remuneración que sean compatibles con una gestión adecuada y eficaz de riesgos y que la promuevan. Añadiendo que estos sistemas, procedimientos y mecanismos deberán ser exhaustivos y proporcionados a la naturaleza, escala y complejidad de los riesgos inherentes al modelo empresarial y las actividades de la entidad (el lector interesado puede ver nuestro “Manual de Derecho del Mercado Financiero”, Colección Manuales, Ed. Iustel, 1ª Edición, Madrid (2015), pág.99 y ss.).
Por otra parte, las empresas de servicios de inversión están sujetas a una serie de medidas de gobierno corporativo que se basan en que su consejo de administración es el responsable del sistema de gobierno corporativo y, por ello, es el órgano que deberá definir un sistema de gobierno corporativo que garantice una gestión eficaz y prudente de la entidad, y que incluya el adecuado reparto de funciones en la organización y la prevención de conflictos de intereses; vigilará su aplicación y responderá de ella. Para ello, deberá controlar y evaluar periódicamente la eficacia del sistema y adoptar las medidas adecuadas para solventar sus deficiencias (art.182 y ss. LMV) . En concreto, el art.189 bis de la LMV regula la “política de remuneración y gestión del riesgo”.(el lector interesado puede ver nuestro “Manual de Derecho del Mercado Financiero”, Colección Manuales, Ed. Iustel, 1ª Edición, Madrid (2015), pág 322 y ss.).
Finalidad del Reglamento Delegado (UE) 2021/923 de la Comisión de 25 de marzo de 2021
Este Reglamento Delegado (UE) 2021/923 parte de la base de que existen dos categorías de miembros del personal cuyas actividades pueden tener una incidencia importante en el perfil de riesgo de una entidad:
a) Los gestores en sentido estricto, categoría que abarca los miembros del personal a que se refiere el artículo 92, apartado 3, letras a), b) y c), de la Directiva 2013/36/UE que son todos los miembros del órgano de dirección y de la alta dirección; los miembros del personal con responsabilidades de dirección con respecto a las funciones de control o las unidades de negocio importantes de la entidad; y los miembros del personal que hayan recibido una remuneración significativa en el ejercicio anterior, siempre que se cumplan determinadas condiciones(«(i) la remuneración del miembro del personal es igual o superior a 500 000 EUR e igual o superior a la remuneración media concedida a los miembros del órgano de dirección y de la alta dirección de la entidad a que se hace referencia en la letra a), ii) el miembro del personal desempeña su actividad profesional en una unidad de negocio importante y, por su naturaleza, dicha actividad incide de manera importante en el perfil de riesgo de la unidad de negocio»).
b) Los directivos en sentido amplio, categoría que abarca a los miembros del personal que tengan responsabilidades de dirección en unidades de negocio importantes o bien ejerzan funciones de control en la medida en que estén facultados para tomar decisiones estratégicas o decisiones fundamentales de otro tipo con una incidencia en las actividades empresariales o en el marco de control aplicado. Estas funciones de control incluyen, por lo general, la gestión de riesgos, el cumplimiento y la auditoría interna.
En relación con esta segunda categoría, dado que los riesgos asumidos por las unidades de negocio importantes y la manera en que estas se gestionan son los factores más importantes para el perfil de riesgo de una entidad; es necesario establecer criterios para identificar a estos directivos en sentido extenso, cuyas actividades profesionales tengan una incidencia importante en el perfil de riesgo de la entidad.
Por lo anterior, este Reglamento Delegado (UE) 2021/923 señala estos criterios que deberán satisfacer tres necesidades:
a) Tener en cuenta las facultades y las responsabilidades de dichos miembros del personal, el perfil de riesgo y los indicadores de rendimiento de la entidad de que se trate, su organización interna y su naturaleza, alcance y complejidad.
b) Permitir a las entidades establecer los incentivos adecuados en sus políticas de remuneración para garantizar que los miembros del personal en cuestión actúen con prudencia en el desempeño de sus funciones.
c) Reflejar el nivel de riesgo de las diferentes actividades dentro de la entidad.
Estructura del Reglamento Delegado (UE) 2021/923 de la Comisión de 25 de marzo de 2021
Para establecer los criterios señalados, el Reglamento Delegado (UE) 2021/923 se apoya en tres tipos de elementos básicos que define:
a) Responsabilidades de dirección, que es «la situación en la que un miembro del personal: a.1) dirige una unidad de negocio o ejerce una función de control y rinde cuentas directamente ante el órgano de dirección en su conjunto, ante un miembro del órgano de dirección o ante la alta dirección; a.2) ejerce una de las funciones establecidas en el artículo 5, letra a); a.3) dirige una unidad de negocio subordinada o ejerce una función de control subordinada en una entidad grande, tal como se define en el artículo 4, apartado 1, punto 146), del Reglamento (UE) n.o 575/2013, y depende de un miembro del personal que tenga las responsabilidades a que se refiere la letra a)«.
b) Función de control, que se define como “una función independiente de las unidades de negocio que controla y que tiene la responsabilidad de proporcionar una evaluación objetiva de los riesgos de la entidad, analizarlos o informar sobre ellos, incluidos, entre otros, la función de gestión de riesgos, la función de verificación del cumplimiento y la función de auditoría interna”.
c) Unidad de negocio importante que será “una unidad de negocio, tal como se define en el artículo 142, apartado 1, punto 3), del Reglamento (UE) n.o 575/2013, que cumple alguno de los siguientes criterios: c.1) ha asignado un capital interno de al menos el 2 % del capital interno de la entidad al que se refiere el artículo 73 de la Directiva 2013/36/UE, o la entidad considera, por otros motivos, que tiene una incidencia importante en el capital interno de la entidad; c.2) es una rama de actividad principal, tal como se define en el artículo 2, apartado 1, punto 36), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo».
Funcionamiento del Reglamento Delegado (UE) 2021/923 de la Comisión de 25 de marzo de 2021
Una vez fijados los elementos de su estructura, el Reglamento Delegado (UE) 2021/923 asienta su funcionamiento en dos criterios:
a) Un criterio funcional cuando establece en su artículo 3 los “criterios para determinar si las actividades profesionales de los miembros del personal tienen una incidencia significativa en el perfil de riesgo de la unidad de negocio importante pertinente a que se refiere el artículo 94, apartado 2, letra b), de la Directiva 2013/36/UE”.
b) Un criterio subjetivo cuando su artículo 4 determina los “miembros del personal o categorías de personal cuyas actividades profesionales tienen una incidencia en el perfil de riesgo de la entidad de importancia comparable a la del personal a que se refiere el artículo 92, apartado 3, de la Directiva 2013/36/UE” obligando a las entidades a identificar a los miembros del personal o a las categorías de personal que tengan una incidencia en el perfil de riesgo de una entidad que sea de importancia comparable a la de los miembros del personal mencionados el artículo 92, apartado 3, de la Directiva 2013/36/UE. Y, para permitir el cumplimiento de dicho deber de identificación por las entidades, desarrolla en sus artículos 5 o 6, respectivamente, los criterios cualitativos y cuantitativos que deben cumplir dichos miembros del personal o categorías de personal. Respecto de estos últimos criterios cuantitativos, su artículo 7 desarrolla la forma del “cálculo de la remuneración total media de los miembros del órgano de dirección y de la alta dirección y de la remuneración variable concedida”.