En el BOE del pasado 16 de junio de 2021 se publicó el Acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de junio de 2021, por el que se establece el funcionamiento del Fondo de recapitalización de empresas afectadas por la COVID-19, F.C.P.J.. Con ello se completa la regulación de este Fondo, creado por el Título III del RDL 5/2021 y, por ello, nos parece que procede hacer una referencia sintética en este blog a este nuevo instrumento de ayuda dirigido especialmente a las PYMES.
Regulación
Según acabamos de decir, el Fondo de Recapitalización de Empresas Afectadas por COVID (FOREAC) se creó por el Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 (RDL 5/2021) (BOE núm. 62 del sábado 13 de marzo de 2021 (Sec. I. Pág. 29126 y ss.) que entró en vigor el mismo día de su publicación en el BOE (Disposición final undécima) y fue convalidado por Resolución de 25 de marzo de 2021, del Congreso de los Diputados ( BOE núm. 76 del martes 30 de marzo de 2021 Sec. I. Pág. 35982).
El RDL 5/2021 prevé que, por Acuerdo de Consejo de Ministros, se regule la composición, competencias y funcionamiento del Comité Técnico de inversiones, las competencias de la Gestor, el funcionamiento, la movilización de recursos, la liquidación del Fondo, los criterios básicos de elegibilidad de las empresas susceptibles de apoyo, así como las condiciones básicas aplicables y requisitos a cumplir en las operaciones que se financien con cargo al Fondo, asegurando que dichas operaciones se ajusten a la normativa de ayudas de Estado de la Unión Europea.
Pues bien, en el BOE núm. 143, del miércoles 16 de junio de 2021 (Sec. I., pág. 73329 y ss.) se publicó la Resolución de 15 de junio de 2021, de la Secretaria de Estado de Comercio, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de junio de 2021, por el que se establece el funcionamiento del Fondo de recapitalización de empresas afectadas por la COVID-19, F.C.P.J.
Noción y finalidad
El FOREAC se crea como un fondo carente de personalidad jurídica, conforme a lo previsto en el artículo 137 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y está adscrito al Ministerio de Industria, Comercio y Turismo a través de la Secretaría de Estado de Comercio, con una dotación de 1.000 millones de euros (art.17).
El FOREAC pretende “el fortalecimiento y recuperación ágil y eficaz de la solvencia de aquellas empresas de mediano tamaño que, siendo viables a medio y largo plazo, se están viendo afectadas por los efectos de la pandemia en sus balances y en sus mercados” (epígrafe III del Preámbulo del RDL 5/2021). De ahí se deduce que pretende complementar el FASEE porque ambos Fondos públicos son recíprocamente excluyentes ya que la financiación otorgada con cargo al FOREAC será incompatible con la otorgada por el FASEE.
Es importante constatar que este FOREAC tiene por objeto aportar apoyo público temporal -exclusivamente en forma de instrumentos de deuda, de capital e híbridos de capital, o una combinación de ellos- bajo criterios de rentabilidad, riesgo e impacto en desarrollo sostenible, para reforzar la solvencia de las empresas con sede social en España, cuyos criterios básicos de elegibilidad se determinan por Acuerdo de Consejo de Ministros.
Estructura
a) Elementos subjetivos
En la estructura del FOREAC, destaca la presencia de dos elementos subjetivos que son:
a.1) Su gestora y depositaria: COFIDES
Como todo fondo, público o privado carente de personalidad jurídica, el FOREAC precisa de gestión y de depósito de sus recursos. La gestión del Fondo corresponderá a la sociedad mercantil estatal Compañía Española de Financiación del Desarrollo, COFIDES, S.A., S.M.E. que es una sociedad anónima mercantil estatal con participación público-privada y el presidente consejero delegado de COFIDES tendrá la consideración de cuentadante a efectos de la rendición de cuentas ante el Tribunal de Cuentas.
En todas las operaciones y acciones relativas al FOREAC, su gestora actuará en nombre propio y por cuenta de la Administración General del Estado, ejerciendo de depositaria de los títulos y contratos representativos de las operaciones de activo realizadas, así como ejerciendo, si así se considerara oportuno, los derechos que como administrador pudiera corresponder a la participación de la Administración General del Estado.
Es importante recordar que la gestora, para el desarrollo de las actuaciones que le correspondan podrá contratar con cargo al Fondo y con arreglo a la normativa de contratación que le sea aplicable en cada momento todos aquellos servicios de apoyo externo que sean necesarios para la efectividad y puesta en marcha, desarrollo, ejecución y liquidación del Fondo y de todas las operaciones financiadas con cargo al mismo, pudiendo contratar dichos servicios que resulten de inaplazable necesidad de forma análoga a la prevista en el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, de concurrir las circunstancias en él previstas (art.17.7 RDL 5/2021).
También es importante recordar que, por Orden de la titular del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, se establecerán los oportunos mecanismos de remuneración de dicha labor de gestión del Fondo con cargo al mismo. Dicha remuneración deberá ser suficiente, en lo referente a la cobertura de los costes de gestión y los de capital, tanto en el período de inversión como en las fases de seguimiento, desinversión y recuperación; incentivar la eficiencia en la gestión del Fondo y remunerar de distinta manera en función, entre otros criterios, de las fases de desarrollo de una inversión y de su resultado (art.17.7 RDL 5/2021).
a.2) Las empresas beneficiarias: Criterios de elegibilidad
Las empresas destinatarias y potencialmente beneficiarias de las ayudas del FOREAC se delimitan de dos maneras:
a.2.1) Por inclusión, ya que deberán ser empresas no financieras, que previamente lo hubieran solicitado y que atraviesen dificultades de carácter temporal a consecuencia de la pandemia de la COVID-19. Presenta un especial interés, a efectos de la segmentación de las ayudas del FASEE y del FOREAC como instrumento de ayuda a las PYMES, el requisito para recibir la ayuda de este último Fondo público de “Tener un importe neto de la cifra de negocios anual a nivel consolidado a 31 de diciembre de 2019 entre 15 y 400 millones de euros, según informe de auditoría de sus cuentas anuales a 31 de diciembre de 2019. En caso de ejercicio social no coincidente con el año natural, este requisito se entiende respecto del ejercicio cuya fecha de cierre esté más cerca del 31 de diciembre de 2019, sin exceder el 29 de febrero de 2020”.
a.2.2) Por exclusión, puesto que en ningún caso el FOREAC apoyará financieramente a empresas que con anterioridad a la crisis de la COVID-19 tuvieran problemas de viabilidad o a aquellas que se consideren inviables a futuro.
En este punto merece la pena detenerse -a la vista de algunos casos de ayudas otorgadas en condiciones más que dudosas de legalidad- por el FASEE- en el Anexo II del Acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de junio de 2021 por el que se establece el funcionamiento del Fondo de recapitalización de empresas afectadas por la COVID-19 F.C.P.J.” que obra como Anexo a la Resolución de 15 de junio de 2021, de la Secretaria de Estado de Comercio (BOE de 16 de junio de 2021). En concreto, su apartado 3 desarrolla con especial cuidado los “Criterios de elegibilidad de las empresas beneficiarias” señalando “para poder resultar beneficiaria de alguno de los instrumentos financieros del Fondo, la empresa deberá cumplir en el momento de presentación de la solicitud (o fecha anterior si así se señala expresamente)” una serie de requisitos que podemos clasificar en las categorías siguientes (el lector puede comparar estos requisitos con los del FASEE viendo nuestro estudios sobre “El Fondo de Apoyo a la Solvencia de Empresas Estratégicas (FASEE) como instrumento de salvamento contra la pandemia del COVID 19” publicado en la RDBB n.º 160 (2020), pp. 217-240 y sobre “Las empresas estratégicas y viables afectadas por el COVID como beneficiarias de las ayudas públicas en la Unión Europea” publicado en el Diario La Ley, Nº 9838, Sección Tribuna, 27 de abril de 2021):
a.2.3) Condiciones positivas que, a su vez, puede dividirse en dos clases:
a.2.3.1) Ciertas o actuales, entre las que están “constituir una empresa no financiera con domicilio social y principales centros de trabajo situados en España que atraviese dificultades de carácter temporal a consecuencia de la pandemia de la COVID-19”; “no tener la residencia fiscal en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal”; “hallarse al corriente de pago de obligaciones por reintegro de subvenciones o ayudas públicas”; y “hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social”.
a.2.3.1) Potenciales o hipotéticas, entre las que están “demostrar su viabilidad a medio y largo plazo, presentando a tal efecto en su solicitud un Plan de Viabilidad para superar su situación de crisis, describiendo la utilización proyectada del apoyo público temporal solicitado con cargo al Fondo, la experiencia y capacidad técnica, los riesgos socioambientales, las previsiones para afrontarlos y su estrategia energética”; “demostrar que la estructura de endeudamiento es sostenible con el apoyo público temporal solicitado al Fondo. A tales efectos, el análisis previo de viabilidad y riesgo al que se supedita la concesión del apoyo público temporal valorará las eventuales reestructuraciones de deuda que la empresa potencialmente beneficiaria haya realizado, incluidas las previstas en los artículos 7, 8 y 9 del real decreto-ley, en la medida en que mejoren su perfil de riesgos y contribuyan a su viabilidad”; “presentar una previsión de reembolso del apoyo estatal con un calendario de amortización de la inversión nominal del Estado y de abono de las remuneraciones y las medidas que se adoptarían para garantizar el cumplimiento del plan de reembolso del apoyo estatal”.
En cuanto al requisitos de viabilidad de las empresas destinatarias de las ayudas del FOREAC se establece que la concesión del apoyo público temporal se supedita al análisis previo de viabilidad y riesgo. En este sentido, la Gestora efectuara un doble análisis de viabilidad y riesgo:
a.2.3.1.1) Retroactivo, porque “comprobará que el beneficiario no tenía problemas de viabilidad antes de la crisis del COVID-19 atendiendo a indicadores como los fondos propios en relación al activo y al capital social suscrito; la deuda financiera en relación a los fondos propios; la deuda financiera neta en relación al EBITDA; el EBIT o, en caso de que el beneficiario presente estado financiero de flujo de tesorería, el flujo de caja operativo y el libre en relación al servicio de la deuda; el EBITDA y el resultado neto”.
a.2.3.1.2) Prospectivo, porque “verificará que el beneficiario supera el análisis de riesgos que se plasmará en indicadores tales como la calificación crediticia, que permita prever el reembolso o recuperación del apoyo público temporal otorgado y señale los mitigantes de los riesgos identificados. En todo caso, la Gestora en el análisis previo de viabilidad y riesgo valorará también las eventuales reestructuraciones de deuda que la empresa potencialmente beneficiaria haya realizado en la medida que mejoren su perfil de riesgos y contribuyan a su viabilidad”.
a.2.4) Condiciones negativas, que, a su vez, puede dividirse en dos clases:
a.2.4.1) Ciertas o actuales que integran una especie de “certificado de buena conducta” y entre las que están “no constituir una empresa en crisis a 31 de diciembre de 2019, en los términos establecidos por el artículo 2 (18) del Reglamento de la Comisión (UE) n.º 651/2014 (…)”; “no haber solicitado la declaración de concurso voluntario, no haber sido declarada insolvente en cualquier procedimiento, no hallarse declarada en concurso (…)” con algunas salvedades; “no haber sido condenada mediante sentencia firme a la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas o por delitos de prevaricación, cohecho, malversación de caudales públicos, tráfico de influencias, fraudes y exacciones ilegales o delitos urbanísticos o mediambientales”; y “no haber dado lugar, por causa de la que hubiese sido declarada culpable, a la resolución firme de cualquier contrato celebrado con la Administración”.
a.2.4.2) Potenciales o hipotéticas, que integran una especie de “certificado de estado de necesidad” y entre las que están las consistentes en que, “en ausencia de apoyo público temporal recibido con cargo al Fondo, la empresa beneficiaria cesaría en su actividad o tendría graves dificultades para mantenerse en funcionamiento. Estas dificultades podrán demostrarse por el deterioro, en particular, del coeficiente deuda/capital del beneficiario o por indicadores similares”; y “que el apoyo público temporal se fundamente en la necesidad de evitar deficiencias en el mercado o problemas sociales, tales como pérdidas significativas de empleo, directo e indirecto, ya sea a escala nacional o local; la salida de una empresa innovadora; el riesgo de perturbación de una cadena de valor o de un servicio importante por su carácter tractor sobre el conjunto de la economía o del mercado, o mercados ascendentes y descendentes, en los que actúa; el carácter esencial de los servicios que presta; o el papel de la empresa o sector de actividad en la estructura económica, a nivel nacional o local, o en la consecución de los objetivos de medio plazo en el ámbito de la transición ecológica, la digitalización, la industrialización, el aumento de la productividad y el capital humano”.
a.2.5) Condiciones neutras, entre las que está la de “informar del conjunto de medidas de apoyo público de las que se haya beneficiado en los últimos diez años, con indicación de la cuantía, concepto y órgano otorgante de la subvención pública o ayuda bajo cualquier modalidad”.
La Gestora verificará la concurrencia de los requisitos previstos y valorará, con ayuda de expertos independientes, en su caso, la validez y suficiencia de la información aportada.
En la elección de las empresas beneficiarias jugará un papel decisivo el Comité Técnico de Inversiones, órgano colegiado interministerial adscrito al Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, cuya composición, funcionamiento y competencias se regularán por Acuerdo de Consejo de Ministros que será el órgano de control y seguimiento de las operaciones que realice la gestora con cargo al Fondo (art.17.6 RDL 5/2021).
b) Elementos objetivos
El patrimonio del FOREAC se alimentará de dos tipos de ingresos:
b.1) La dotación del Fondo que asciende a 1.000 millones de euros. A tal efecto “se concede un crédito extraordinario al presupuesto en vigor de la Sección 20 «Ministerio de Industria, Comercio y Turismo», servicio 07 «Dirección General de Política Comercial», programa 4310 «Ordenación y modernización de las estructuras comerciales», concepto 875 «Fondo de recapitalización de empresas afectadas por Covid» por importe de 1.000 millones de euros. El crédito extraordinario que se concede en este apartado se financiará de conformidad con el artículo 46 de la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021” (art.17.3 RDL 5/2021).
b.2) El importe de los dividendos, intereses, plusvalías y cualesquiera otras remuneraciones que resulten de las inversiones u operaciones que se realicen; las remuneraciones que eventualmente perciban los consejeros, ya sean empleados públicos ya empleados de la gestora, nombrados para participar, en su caso, en los órganos de administración de las empresas solicitantes; así como los resultados de las desinversiones y reembolsos efectuados, minorándose por las minusvalías y gastos. Dichos importes se integrarán en el Tesoro Público (art.17.3 RDL 5/2021). Este precepto hace la interesante salvedad de que “No será de aplicación lo previsto en el párrafo anterior a las remuneraciones que eventualmente pudieran percibir los consejeros nombrados para participar, en su caso, en los órganos de administración de las empresas solicitantes que no tengan la condición de empleados públicos o empleados de la gestora”.
Funcionamiento
El FOREAC dispondrá de distintos instrumentos financieros de endeudamiento, capital y cuasi capital para apoyar a las empresas, buscando un equilibrio entre el riesgo, el rendimiento y la utilización de los recursos públicos para apoyar proyectos viables.
Las operaciones llevarán aparejados instrumentos para la participación del Estado en los beneficios futuros de las empresas así como una estrategia de salida debido a la naturaleza temporal del Fondo, fijada en 8 años.
Las condiciones de funcionamiento, movilización de recursos y liquidación del FOREAC se establecen en el Anexo I del Acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de junio de 2021 por el que se establece el funcionamiento del Fondo de recapitalización de empresas afectadas por la COVID-19 F.C.P.J.” que obra como Anexo a la Resolución de 15 de junio de 2021, de la Secretaria de Estado de Comercio (BOE de 16 de junio de 2021).
Desde el punto de vista mercantil y societario, es importante destacar las siguientes previsiones sobre:
a) El ejercicio por la gestora, por cuenta de la Administración General del Estado, de los derechos de voto y demás derechos políticos estableciéndose que “en supuestos de participación en el capital social de las empresas elegibles, la gestora ejercerá por cuenta de la Administración General del Estado los derechos de voto y demás derechos políticos que le correspondan sin necesidad de autorización previa por parte del Comité Técnico de Inversiones. Asimismo, decidirá caso por caso sobre la oportunidad de proponer o no el nombramiento de consejeros en los órganos de administración de las sociedades participadas, pudiendo, con sujeción a lo previsto en la normativa mercantil vigente en cada momento, proponer el nombramiento de empleados públicos, de empleados de la propia gestora o de otras personas físicas o jurídicas, según convenga a la mejor defensa de los intereses públicos” (art.17.10 RDL 5/2021).
b) La responsabilidad de los empleados públicos y de los empleados de la gestora como miembros de los consejos de administración de las empresas objeto de participación; estableciéndose que “ La responsabilidad que en los casos previstos en las leyes le pudiera corresponder, en su caso, tanto a los empleados públicos como a los empleados de la gestora, miembros de los consejos de administración de las empresas objeto de participación en su capital social nombrados a propuesta de la gestora será directamente asumida por la Administración General del Estado, quien podrá exigir de oficio al consejero nombrado la responsabilidad en que hubiera incurrido por los daños y perjuicios causados en sus bienes o derechos cuando hubiera concurrido dolo, o culpa o negligencia grave, conforme a lo previsto en las leyes administrativas en materia de responsabilidad patrimonial” (art.17.11 RDL 5/2021).
c) La exención de la obligación de formular una OPA, cuando se dice que “La adquisición de las participaciones en el capital social con cargo al Fondo quedará exenta de la obligación de formular oferta pública de adquisición en los supuestos previstos en los artículos 128 y 129 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores” (art.17.12 RDL 5/2021).
El riesgo sistémico de reparto arbitrario de las ayudas públicas y los fondos europeos a las empresas afectadas por la pandemia del COVID 19 y el riesgo de deslizamiento hacia un capitalismo “bananero”
Cual “voz que clama en nel desierto”, henos venido insistiendo desde el pasado mes de diciembre de 2020, en este modesto blog financiero, en la alargada “sombra de la arbitrariedad en la gestión de las ayudas públicas y los fondos europeos a las empresas afectadas por la pandemia del COVID 19” en España, porque hemos constatado que se ha producido -a nuestro entender- la concesión de ayudas públicas a empresas aéreas de peso estratégico insignificante u otro tipo de empresas de energías renovables cuya viabilidad estaba comprometida desde mucho antes de la pandemia del COVID 19 (nos remitimos a la entrada del pasado 18 de junio de 2021 sobre “La Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 9 de junio de 2021 en el asunto T-665/20 (Ryanair/Comisión, Condor – Covid-19): Un ”aviso al navegante” sobre el reparto arbitrario de las ayudas públicas y los fondos europeos a las empresas afectadas por la pandemia del COVID 19” y a las que en ella se citan).
Es más, consideramos que el riesgo de reparto arbitrario de las ayudas públicas y los fondos europeos tiene carácter sistémico desde el punto de vista técnico-jurídico puesto que un ejercicio de lógica jurídica elemental muestra un “círculo vicioso” de 4 fases -que pueden identificarse con el acrónimo de IDDA- que van de la indeterminación del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia de la economía española a la discrecionalidad en su interpretación para llegar -una vez verificado el descontrol jurídico- a la previsible arbitrariedad, de que la que ya tenemos muestras elocuentes.
Poníamos punto final a la última entrada de este blog en la materia expresando nuestra esperanza en que nuestros políticos gestionen con transparencia, equidad y respeto a las leyes los fondos europeos cuya partida inicial de 19.000 millones de euros parece que vamos a recibir a lo largo de este año 2021.
Los últimos acontecimientos nos alarman porque mucho nos tememos que el riesgo sistémico del reparto arbitrario de las ayudas públicas y los fondos europeos cristalice en forma de efecto colateral en que nuestro sistema económico fragüe en un riesgo de deslizamiento hacia un capitalismo “bananero”. Así llamado -desde el máximo respeto para los países hermanos y queridos bañados por el Mar Caribe- por un gran empresariado clientelar que espera, obediente, la llegada de los -en este caso, abundantíisimos pero por el momento mitológicos- fondos europeos. sin excesiva preocupación por la creación o el mantenimiento de los empleos (es más, ajustando plantillas de forma drástica) ni de la viabilidad efectiva de de las PYMES.