El factor medioambiental en la conexión entre la sostenibilidad y el sistema financiero
La conexión entre la sostenibilidad y el sistema financiero parte de la base de que la sostenibilidad financiera consiste en compatibilizar la rentabilidad exclusivamente económica con una rentabilidad más omnicomprensiva y humanamente sostenible. Para ello, las decisiones de inversión deben tomar en consideración -además de los tres factores clásicos de la rentabilidad, el riesgo y la liquidez– los tres factores adicionales típicos de la sostenibilidad financiera que son el factor Ecológico, el Social y el de Gobernanza (ESG)
El concepto de “daño medioambiental” como un factor común y transversal en la regulación de la sostenibilidad financiera medioambiental en la UE
En la entrada de este blog del pasado día 27 del mes en curso -titulada “Sostenibilidad financiera medioambiental. Transparencia del riesgo de cambio climático en el sistema financiero: la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética”– dábamos cuenta de que dicha Ley implicaba un nuevo paso hacia la sostenibilidad financiera medioambiental. En esta misma línea de investigación queremos dar cuenta, en esta entrada, del concepto de “daño medioambiental” como un factor común y transversal en la regulación de la sostenibilidad financiera medioambiental en la UE con ocasión de la publicación de la Comunicación de la Comisión Europea de 7 de abril de 2021.
En efecto, verificamos que la noción de daño ambiental es un factor común que produce efectos directos en la normativa medioambiental (la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales) y efectos colaterales en la regulación financiera de los que nos ocupamos seguidamente.
La partida principal de la inversión ecológica en la regulación de los Fondos europeos de reconstrucción frente a la crisis económica causada por el COVID 19
En el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia de la UE (Recovery and Resilience Facility, RRF) -que se estructura en seis pilares (transición verde; transformación digital; cohesión económica, productividad y competitividad; cohesión social y territorial; resiliencia sanitaria, económica, social e institucional; políticas para la próxima generación)- destacan dos partidas básicas, porcentualmente predeterminadas, que son: La partida ecológica, ya cada plan nacional de recuperación y resiliencia debe contemplar un mínimo del 37% del gasto en inversiones y para apoyar los objetivos climáticos; y la partida digital, puesto que otro mínimo del 20% del gasto en inversiones y reformas contenido en cada plan nacional debería apoyar la transición digital. (el lector interesado en la materia puede ver nuestros estudios sobre “El plan de inversión que cambiará Europa y España en el próximo sexenio: el instrumento de recuperación de la Unión Europea y el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia de España” y “Las doce claves del plan de inversión que cambiará Europa y España en el próximo sexenio”, Diario La Ley, Nº 9774, Sección Tribuna, 20 de enero de 2021).
El principio de “no causar daños significativos” al medio ambiente como denominador común a todas las inversiones y reformas de los fondos europeos
Si precisamos más la búsqueda, vemos que el concepto medipoambiental esta presente tanto en el Instrumento de Recuperación (IRE) de la Unión Europea para apoyar la recuperación tras la crisis de la COVID-19 que se establece y regula en el Reglamento (UE) 2020/2094 del Consejo de 14 de diciembre de 2020 como en el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia (MERER) que se establece y regula en el Reglamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de febrero de 2021. En este último sentido, procede recordar que el ámbito de aplicación del MERER incluye ámbitos de actuación de importancia europea estructurados en seis pilares que podemos sintetizar en cuatro vectores vertebradores del MERER., el primero de los cuales es el ecológico.
Además, todas las inversiones y reformas deben respetar el principio de “no causar daños significativos” al medio ambiente. En este aspecto del apoyo de la “transición verde”, cabe destacar que cada Estado miembro será responsable de presentar pruebas sobre la parte global de los gastos relacionados con el clima en su plan sobre la base de una metodología vinculante de seguimiento del clima. Al evaluar el plan, la Comisión también analizará si se alcanza el objetivo climático. No se aceptará un plan que no alcance el objetivo. Específicamente, hay seis objetivos ambientales que son: (i) mitigación del cambio climático, (ii) adaptación al cambio climático, (iii) recursos hídricos y marinos, (iv) economía circular, (v) prevención de la contaminación y control, y (vi) biodiversidad y ecosistemas. Además, la Comisión anima a los Estados miembros a proponer iniciativas emblemáticas de inversión y reforma que tengan un valor añadido para la UE en su conjunto que tengan como objetivo, por ejemplo, acelerar el desarrollo y uso de energías renovables.
Por último, cada plan nacional de recuperación y resiliencia debe respetar la exigencia de “no causar un perjuicio significativo” definida como “no apoyar o llevar a cabo actividades económicas que causen un perjuicio significativo a alguno de los objetivos medioambientales, en su caso, en el sentido del artículo 17 del Reglamento (UE) 2020/852” (art.2.6 del Reglamento (UE) 2021/241).
En este último sentido, debemos recordar que la noción de “perjuicio significativo a objetivos medioambientales” que ofrece el artículo 17 del Reglamento (UE) 2020/852 del Parlamento Europeo y del Consejo de 18 de junio de 2020 relativo al establecimiento de un marco para facilitar las inversiones sostenibles y por el que se modifica el Reglamento (UE) 2019/2088 reside en que: “teniendo en cuenta el ciclo de vida de los productos suministrados y los servicios prestados por una actividad económica, en particular pruebas extraídas de las evaluaciones del ciclo de vida existentes, se considerará que una actividad económica causa un perjuicio significativo: a) a la mitigación del cambio climático, cuando la actividad dé lugar a considerables emisiones de gases de efecto invernadero; b) a la adaptación al cambio climático, cuando la actividad provoque un aumento de los efectos adversos de las condiciones climáticas actuales y de las previstas en el futuro, sobre sí misma o en las personas, la naturaleza o los activos; c) a una utilización y protección sostenibles de los recursos hídricos y marinos, cuando la actividad vaya en detrimento: i) del buen estado o del buen potencial ecológico de las masas de agua, incluidas las superficiales y subterráneas, o ii) del buen estado ecológico de las aguas marinas; d) a la economía circular, especialmente a la prevención y el reciclado de residuos, cuando: i) dicha actividad genere importantes ineficiencias en el uso de materiales o en el uso directo o indirecto de recursos naturales, como las fuentes de energía no renovables, las materias primas, el agua o el suelo en una o varias fases del ciclo de vida de los productos, en particular en términos de durabilidad y de posibilidades de reparación, actualización, reutilización o reciclado de los productos, ii) la actividad dé lugar a un aumento significativo de la generación, incineración o eliminación de residuos, excepto la incineración de residuos peligrosos no reciclables, o iii) la eliminación de residuos a largo plazo pueda causar un perjuicio significativo y a largo plazo para el medio ambiente; e) a la prevención y el control de la contaminación, cuando la actividad dé lugar a un aumento significativo de las emisiones de contaminantes a la atmósfera, el agua o el suelo, en comparación con la situación existente antes del comienzo de la actividad, o f) a la protección y restauración de la biodiversidad y los ecosistemas, cuando la actividad: i) vaya en gran medida en detrimento de las buenas condiciones y la resiliencia de los ecosistemas, o ii) vaya en detrimento del estado de conservación de los hábitats y las especies, en particular de aquellos de interés para la Unión. 2. A la hora de evaluar una actividad económica con arreglo a los criterios recogidos en el apartado 1, se deberá tener en cuenta el impacto ambiental tanto de la propia actividad como de los productos y servicios generados por esa actividad a lo largo de todo su ciclo de vida, en particular teniendo en cuenta la producción, el uso y el final de vida útil de esos productos y servicios” (el lector puede consultar nuestro estudio sobre “El nuevo marco europeo para la reestructuración empresarial ante la megacrisis del COVID 19: La Directiva (UE) 2019/11203 sobre reestructuración e insolvencia” publicado en La Ley Unión Europea número 89, febrero de 2021 pp. 2-21 y Diario La Ley, 26 de febrero de 2021).
La partida principal de la inversión ecológica en el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia de la economía española
Este Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia de la economía española que aprobó el Gobierno Español el pasado 27 de abril y remitió el día 30 a la UE para su evaluación por parte de la Comisión Europea en un plazo máximo de dos meses establece cuatro ejes de trabajo que se desarrollan a través de diez políticas palanca entre las cuales está la “agenda urbana y rural y lucha contra la despoblación, y desarrollo de la agricultura”, A su vez, estas diez políticas palanca integran 30 componentes o líneas de acción, que articulan las diferentes iniciativas tractoras prioritarias de reforma estructural, tanto de tipo regulatorio como de impulso a la inversión, para contribuir a alcanzar los objetivos generales del Plan. Entre ellas, nos parece oportuno destacar ahora los siguientes componentes o líneas de acción: el “plan de choque de movilidad sostenible, segura y conectada en entornos urbanos y metropolitanos” y la “transformación ambiental y digital del sistema agroalimentario y pesquero”.
En concreto, se señala que “los planes deben incluir estrategias detalladas para afrontar los retos específicos de cada Estado miembro identificadas en los más recientes informes del Semestre Europeo». Además, estos planes deben «dedicar al menos el 37 % de la inversión a inversiones y reformas que apoyen los objetivos de la acción por el clima” y se añade que “el Plan supone además un 39,12 % de inversión verde (…) por encima de los umbrales mínimos establecidos en la normativa europea (ver la Resolución de 29 de abril de 2021, de la Subsecretaría, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de abril de 2021, por el que aprueba el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. publicada en el BOE Núm. 103 del viernes 30 de abril de 2021 Sec. I. Pág. 51346 y ss.).
La Comunicación de la Comisión Europea de 7 de abril de 2021 sobre un concepto común del término “daño medioambiental”
Dada la relevancia que acabamos de ver que tiene la noción de daño medioambiental para la sostenibilidad financiera; nos parece interesante dar cuenta de la Comunicación de la Comisión Europea sobre las “Directrices por las que se proporciona un concepto común del término «daño medioambiental» tal como se define en el artículo 2 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales” (DOUE de 7.4.2021, pag.C 118/1 y ss., 2021/C 118/01).
Esta Comunicación de la Comisión Europea hace un análisis general de la noción de “daño medioambiental” y la diversifica por su impacto en tres categorías: “daños a las especies y hábitats naturales protegidos”, “daños a las aguas” y “daños al suelo”.
La Comunicación de la Comisión Europea explica en su introducción que “la Directiva sobre responsabilidad medioambiental es un instrumento general y transversal en materia de medio ambiente, que no se aplica a un solo campo temático medioambiental sino a varios. En este sentido, complementa a otros instrumentos de la Unión que tienen por objeto proteger el medio ambiente. La definición de «daño medioambiental» se refiere expresamente a cuatro de ellos: Directiva 79/409/CEE del Consejo, de 2 de abril de 1979, relativa a la conservación de las aves silvestres [actual Directiva 2009/147/CE relativa a la conservación de las aves silvestres («la Directiva sobre las aves»); Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres («la Directiva sobre los hábitats»); Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas(16) («la Directiva marco sobre el agua»); y la Directiva 2008/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, por la que se establece un marco de acción comunitaria para la política del medio marino («la Directiva marco sobre la estrategia marina»). Para interpretar el concepto de «daño medioambiental» es necesario consultar e interpretar disposiciones legales de estos otros instrumentos”.
Añade la Comunicación de la Comisión que “la Directiva sobre responsabilidad medioambiental se basa en el principio de que «quien contamina paga» y es una expresión de este. Además, un concepto común de «daño medioambiental» ha de basarse, según proceda, en otros principios fundamentales de la política medioambiental de la Unión, en concreto el principio de cautela, el principio de acción preventiva y el principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, los cuales son pertinentes para su interpretación. Los principios generales del Derecho de la Unión, como el principio de proporcionalidad, también son pertinentes para la Directiva. 9. La Directiva sobre responsabilidad medioambiental analiza los efectos adversos para el medio ambiente que se derivan de actividades profesionales. Estas actividades están sujetas a requisitos jurídicos en virtud de otras leyes de la Unión en materia de medio ambiente. Las leyes en cuestión crean un contexto normativo general que es pertinente para la aplicación de las obligaciones de la Directiva relativas al daño medioambiental. Esto se debe a que las disposiciones de esas leyes también suelen tener la finalidad de prevenir o limitar los efectos adversos sobre la naturaleza, el agua y el suelo que se incluyen en el ámbito de aplicación del término “daño medioambiental”.
En sus Conclusiones, la Comunicación de la Comisión dice:
“225. Las presentes Directrices ponen el foco en la variedad de efectos adversos comprendidos en la definición de daño medioambiental. Esta variedad, junto con la variedad de actividades profesionales y factores perjudiciales que pueden estar vinculados a los efectos adversos, implica que las autoridades competentes tendrán que recurrir a menudo a conocimientos especializados, como dictámenes de expertos, a fin de evaluar el carácter significativo de los efectos adversos. En la medida en que los conocimientos especializados pertinentes estén distribuidos entre diferentes autoridades administrativas y centros de conocimiento (como suele ocurrir), será importante una cooperación interagencias eficaz.
226. Por otra parte, las Directrices subrayan la medida en que pueden entrar en juego consideraciones jurídicas, técnicas y científicas cuando las autoridades competentes evalúan el carácter significativo de los efectos adversos o bien velan por que se cumplan las obligaciones de prevención de efectos adversos, gestión inmediata de los factores perjudiciales o adopción de medidas de reparación. Los medios que pueden utilizar las autoridades competentes y las partes interesadas para hacer frente a los retos que todo ello comporta incluyen una formación profesional adecuada y la puesta en común de buenas prácticas. Para ayudar a los Estados miembros, la Comisión ha puesto materiales de formación a su disposición, que permanecerán sujetos a revisión (https://ec.europa.eu/environment/legal/liability/ eld_training.htm), también en función de cómo evolucione la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (https://curia. europa.eu/jcms/jcms/j_6/es/). Con este mismo fin, la Comisión ha apoyado el trabajo de la Red europea para la aplicación y el cumplimiento de la legislación en materia de medio ambiente (IMPEL) sobre los aspectos prácticos de la aplicación de la Directiva (https://www.impel.eu/projects/financial-provision-what-works-when/)”.