Esta entrada completa la de ayer sobre la modificación de la regulación de las crisis bancarias por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril que dedicamos a comentar brevemente los aspectos generales y el impacto de la reforma de la Ley 11/2015 por el RDL 7/2021 en los planes de resolución. Ahora trataremos de tres aspectos particularmente relevantes de esta reforma de la Ley 11/2015 por el RDL 7/2021 desde el punto de vista de la regulación específicamente mercantil como son la recapitalización interna de las entidades, el impacto contractual y el impacto concursal.
Impacto de la reforma del RDL 7/2021 en la recapitalización interna de las entidades
Procede comenzar recordando que la recapitalización interna es el cuarto y último instrumento de resolución (art.25.1.d Ley 11/2015) consiste en transformar los pasivos que figuran en el balance de la entidad objeto de resolución en activos, convirtiendo a los acreedores titulares de los créditos frente a la entidad en socios de la misma, titulares de recursos propios y sometidos, por lo tanto, a los riesgos inherentes a la actividad de intermediación financiera que desarrolla. En términos financieros, la recapitalización implica transformar activos financieros (generalmente instrumentados mediante valores negociables) de renta fija (v.gr. obligaciones subordinadas) en renta variable (v.gr. acciones) y se califica de “interna” porque los pasivos proceden del balance de la entidad objeto de resolución y se transforman en recursos propios que permanecerán en el mismo balance (el lector interesado en profundizar en la materia puede consultar nuestro estudio sobre “Las líneas básicas de la nueva regulación de las crisis bancarias: la Ley 11/2015” publicado en La Ley Mercantil n.º 16, Sección banca y seguros, 2015, pág.10 y ss.).
La reforma de la Ley 11/2015 por el RDL 7/2021 impacta en los siguientes aspectos de recapitalización interna de las entidades:
a) La amortización y conversión de instrumentos de capital y pasivos admisibles pertinentes
El art.7º.15 del RDL 7/2021 da nueva redacción a la sección 2.ª del capítulo VI de la Ley 11/2015 y a los artículos que la integran, que pasa a denominarse: “Amortización y conversión de instrumentos de capital y pasivos admisibles pertinentes” y establece las facultades del FROB, previa consulta al supervisor competente, para realizar la amortización o conversión de los instrumentos de capital y pasivos admisibles pertinentes de una entidad de manera independiente de cualquier medida de resolución, incluida la recapitalización interna o conjuntamente con cualquier medida de resolución, cuando se den las circunstancias previstas en el artículo 19 (art.38). En concreto, se establecen las reglas sobre la amortización o conversión de los instrumentos de capital y pasivos admisibles pertinentes (art.39).
b) Los pasivos susceptibles de recapitalización interna
El art.7º.16 y 17 del RDL 7/2021 modifica el título de la Sección 4.ª del Capítulo VI, sobre “pasivos susceptibles de recapitalización interna” modificando el artículo 41 de la Ley 11/2015 que comienza diciendo: “Todos los pasivos que no estén expresamente excluidos o que no se hayan excluido por decisión del FROB, de acuerdo con lo previsto en esta ley, serán susceptibles de amortización o conversión en capital para la recapitalización interna de la entidad afectada. Reglamentariamente se determinarán los criterios de admisibilidad de los pasivos, tomándose en consideración, en particular, el plazo de vencimiento del instrumento, su naturaleza, su nivel de prelación, las garantías con las que pudiera contar, y siempre que se trate de un instrumento emitido que esté plenamente desembolsado”.
c) El requerimiento mínimo de fondos propios y pasivos admisibles
El art.7º.21 del RDL 7/2021 Se inserta una nueva Sección en el Capítulo VI de la Ley 11/2015 que establece el “requerimiento mínimo de fondos propios y pasivos admisibles«(art.44 a 44 quater).
d) La eliminación de los obstáculos que impidan la recapitalización interna
Desde el punto de vista mercantil-societario ofrece un interés especial el régimen de “eliminación de los obstáculos que impidan la recapitalización interna” que se establece en el art.45 de la Ley 11/2015 cuando dispone; “1. La autoridad de resolución preventiva, previo informe del FROB y el supervisor competente, y como consecuencia del análisis del desarrollo y mantenimiento del plan de resolución, podrá exigir a las entidades que mantengan en todo momento un importe de capital social autorizado suficiente, u otro instrumento de capital ordinario de nivel 1, para que, en el caso de que deban ejercerse las facultades de recapitalización interna respecto a dicha entidad o cualquiera de sus filiales, ésta pueda emitir una cantidad suficiente de nuevas acciones u otros instrumentos de capital con el fin de garantizar que la conversión de pasivo en acciones u otros instrumentos de capital se lleve a cabo de forma efectiva. 2. En todo caso, si el plan de resolución prevé una eventual aplicación del instrumento de recapitalización interna, el capital social autorizado u otro instrumento de capital ordinario de nivel 1 deberán ser suficientes para cubrir la suma de los importes a que se refiere el artículo 36.2. En caso de que el importe máximo del capital autorizado previsto en el artículo 297.b) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, resultara insuficiente, dicho límite podrá ser excedido a requerimiento de la autoridad de resolución preventiva efectuado en ejercicio de las competencias previstas en el apartado anterior. En ejercicio de dichas competencias, también podrá requerir que se sobrepase el plazo máximo fijado en el referido artículo. Tampoco resultará de aplicación el requisito de que las aportaciones deban ser dinerarias”.
e) El reconocimiento contractual de la recapitalización interna
Desde el punto de vista de la contratación mercantil ofrece un interés especial el régimen de “reconocimiento contractual de la recapitalización interna” que se establece en el art.46 de la Ley 11/2015 cuando dispone: “1. Las entidades deberán incluir en los contratos que celebren o en los instrumentos que emitan una cláusula de reconocimiento de los pasivos que con ellos se creen al ejercicio de la facultad de amortización y conversión del FROB así como de acatamiento, por el acreedor o la parte del instrumento o contrato que de origen a los pasivos, de cualquier reducción del importe principal o adeudado y cualquier conversión o cancelación, derivadas de dicho ejercicio, siempre que los pasivos concernidos cumplan con todas las condiciones siguientes: a) No estén excluidos de acuerdo con el artículo 42. b) No constituyan un depósito de los contemplados en la disposición adicional decimocuarta, apartado 1, letra b). c) Estén regulados por la normativa de un Estado no perteneciente a la Unión Europea. d) Se emitan o contraten después de la entrada en vigor de las normas sobre amortización de instrumentos de capital y recapitalización interna contenidas en este Capítulo”.
Impacto de la reforma del RDL 7/2021 en el régimen de los contratos realizados por una entidad sometida a una medida de actuación temprana o de resolución
Procede comenzar recordando que el FROB tiene atribuidas legalmente dos tipos de facultades (art. 62 Ley 11/2015): a) Facultades mercantiles, subrogándose en las que la legislación mercantil confiere a los órganos de administración, a los accionistas o los titulares de otros instrumentos financieros y a las juntas o asambleas generales de las entidades sometidas a procesos de resolución (art. 63). b) Facultades administrativas generales que abarcan desde aprobar el valor de los activos y pasivos de una entidad sometida a procesos de resolución hasta requerir información a cualquier persona, transmitir u ordenar la transmisión de las acciones u otros instrumentos representativos del capital de una entidad, realizar operaciones de aumento o reducción de capital, etc., etc. (art. 64).
Para el desarrollo de esas facultades, el FROB goza de una serie de privilegios legales que van desde el carácter ejecutivo de determinadas medidas que adopte (art. 65) hasta la exclusión de determinadas condiciones contractuales en la actuación temprana y la resolución, de tal manera que la adopción de cualquier medida de actuación temprana o de resolución, así como cualquier hecho que esté directamente relacionado con la aplicación de tal medida, no constituirá por sí misma un supuesto de incumplimiento ni permitirá a ninguna contraparte declarar el vencimiento, modificación, suspensión o resolución anticipada de las operaciones o contratos realizados con la entidad, instar la ejecución de una garantía sobre cualquier bien de la entidad o la compensación de cualesquiera derechos u obligaciones que se deriven de la operación o del contrato, ni afectar de cualquier otra manera a éste, teniéndose por no puestas las cláusulas que así lo establezcan (art.66) (El lector interesado en profundizar en este materia puede consultar nuestro estudio sobre “Las líneas básicas de la nueva regulación de las crisis bancarias: la Ley 11/2015” publicado en La Ley Mercantil n.º 16, Sección banca y seguros, 2015, pág.12).
Desde el punto de vista de la contratación mercantil ofrecen un interés especial las modificaciones que introduce el art.7º.25 y ss. del RDL 7/2021 en el régimen de los contratos realizados por una entidad sometida a una medida de actuación temprana o de resolución mediante la reforma de los arts.64 y ss. de la Ley 11/2015. En este sentido, nos parece oportuno desatar las siguientes modificaciones:
a) Ampliación de algunas facultades administrativas generales del FROB
El art.7º.25 del RDL 7/2021 modifica la letra i) del artículo 64.1 para extender su contenido desde los pasivos admisibles hasta los pasivos susceptibles de recapitalización interna de tal manera que el FROB podrá “Aplazar, suspender, eliminar o modificar determinados derechos, obligaciones, términos y condiciones de todas o alguna de las emisiones de instrumentos de deuda y de otros pasivos susceptibles de recapitalización interna emitidos por la entidad objeto de resolución”.
b) Ampliación de la exclusión de determinadas condiciones contractuales en caso de actuación temprana o de resolución de una entidad de crédito
El art.7º.26 del RDL 7/2021 modifica el primer párrafo del apartado 1 del artículo 66 de la Ley 11/2015 para extender la exclusión de determinadas condiciones contractuales en caso de actuación temprana o de resolución de una entidad de crédito para dejar redactado dicho precepto con el siguiente tenor literal: “1. La adopción de cualquier medida de actuación temprana o de resolución, incluidas las medidas previstas en los artículos 70, 70 bis y 70 ter, así como cualquier hecho que esté directamente relacionado con la aplicación de tal medida, no constituirá por sí misma un supuesto de incumplimiento ni permitirá por sí misma a ninguna contraparte declarar el vencimiento, modificación, suspensión o resolución anticipada de las operaciones o contratos realizados con la entidad, instar la ejecución de una garantía sobre cualquier bien de la entidad o la compensación de cualesquiera derechos u obligaciones que se deriven de la operación o del contrato, ni afectar de cualquier otra manera a éste, teniéndose por no puestas las cláusulas que así lo establezcan”.
c) Ampliación de las facultades de suspensión de contratos por parte del FROB
A estos efectos, se inserta una nueva Sección en el Capítulo VI de la Ley 11/2015 que establece las facultades de suspensión de contratos del FROB (art.70 y ss.) delimitando el ambito de aplicación de las facultades de suspensión de las obligaciones de pago o entrega (artículo 70 quater) y diferenciando tres tipos de facultades:
c.1) Facultades generales de suspensión de obligaciones de pago, contratos y garantías (artículo 70).
c.2) Facultades de suspensión tras la apertura del proceso de resolución (artículo 70 bis).
c.3) Facultades de suspensión con carácter previo a la apertura de un proceso de resolución (artículo 70 ter).
La nueva Sección del Capítulo VI de la Ley 11/2015 acaba fijando el régimen de reconocimiento contractual de las facultades de suspensión de la resolución (artículo 70 quinquies).
Régimen concursal de entidades y sociedades que no sean sometidas a un proceso de resolución
Procede comenzar recordando que el concurso de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión se basa en la aplicación del principio de adecuación de los mecanismos de solución de su situación de insolvencia a las especiales características de dichos intermediarios. De tal manera que se da preferencia a los mecanismos de recuperación y supervisión sobre el concurso y, para ello, se distinguen las situaciones de crisis económica de una entidad financiera cuando estén abiertos procesos de actuación temprana o resolución o cuando no lo estén. Asimismo, se establecen reglas especiales de clasificación de los créditos concursales que afectan a los créditos con privilegio general y a los créditos subordinados.
El impacto concursal del RDL 7/2021 abarca dos aspectos:
a) La regulación de los procedimientos de insolvencia en relación con entidades y sociedades que no sean sometidas a un proceso de resolución
El art.7º.11 del RDL 7/2021 introduce un nuevo artículo 19 bis en la Ley 11/2015 que establece: “Cuando se determine que en una entidad o sociedad de las previstas en el artículo 1.2.b), c) o d) se cumplen las condiciones previstas en el artículo 19.1.a) y b), pero que la medida de resolución no redunda en el interés público de conformidad con el artículo 19.1.c), esta será liquidada de forma ordenada con arreglo al procedimiento previsto en el Título VIII del libro primero del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo”.
b) El régimen aplicable en caso de concurso de una entidad de crédito
El art.7º.34 del RDL 7/2021 da una nueva redacción a la disposición adicional decimocuarta de la Ley 11/2015, que establece el régimen aplicable al concurso de una entidad de las previstas en el artículo 1.2 de la ley con un régimen específico de calificación de los créditos siguientes:
b.1) Serán considerados créditos con privilegio general, con posterioridad en el orden de prelación a los créditos con privilegio general previstos en el artículo 280.5.º del TRLC: “a) los depósitos garantizados por el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito y los derechos en que se haya subrogado dicho Fondo si hubiera hecho efectiva la garantía, b) la parte de los depósitos de las personas físicas y de las microempresas, pequeñas y medianas empresas que exceda del nivel garantizado previsto en el Real Decreto-Ley 16/2011, de 14 de octubre, y los depósitos de las personas físicas y de las microempresas, pequeñas y medianas empresas que serían depósitos garantizados si no estuvieran constituidos a través de sucursales situadas fuera de la Unión Europea de entidades establecidas en la Unión Europea”.
b.2) Serán considerados créditos ordinarios no preferentes, posteriores en el orden de prelación al resto de los créditos ordinarios previstos en el artículo 269.3 del TRLC aquellos que resulten de instrumentos de deuda que cumplan las siguientes condiciones: “a) que hayan sido emitidos o creados con plazo de vencimiento efectivo igual o superior a un año; b) que no sean instrumentos financieros derivados ni tengan instrumentos financieros derivados implícitos; y c) que los términos y condiciones y, en su caso, el folleto relativo a la emisión, incluyan una cláusula en la que se establezca que tienen una prelación concursal inferior frente al resto de créditos ordinarios y que, por tanto, los créditos derivados de estos instrumentos de deuda serán satisfechos con posterioridad a los restantes créditos ordinarios”.
b.3) Los créditos ordinarios que reúnan las condiciones enumeradas en las letras anteriores tendrán una prelación superior a los créditos subordinados incluidos en el artículo 281 del texto refundido de la Ley Concursal y serán satisfechos con anterioridad a estos.
b.4) Los créditos subordinados incluidos en el numeral 2.º del artículo 281.1 del TRLC tendrán la siguiente prelación: “1.º El importe principal de la deuda subordinada que no sea capital adicional de nivel 1 o capital nivel 2. 2.º El importe principal de los instrumentos de capital de nivel 2. 3.º El importe principal de los instrumentos de capital adicional de nivel 1. Todos los créditos derivados de los instrumentos de capital de nivel 2 y de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 contemplados en los numerales 2.º y 3.º del párrafo anterior, con independencia de que solo estén parcialmente reconocidos como instrumentos de capital de nivel 2 o instrumentos de capital adicional de nivel 1, serán posteriores en el orden de prelación al resto de créditos incluidos en el artículo 281.1 del texto refundido de la Ley Concursal y serán satisfechos con posterioridad a estos” (el lector interesado en profundizar en esta materia puede ver nuestro “Comentario a la sección 3ª del capítulo II del Título XIV del Libro Primero (artículo 578) del Texto refundido de la Ley Concursal. De las especialidades del concurso de entidades de crédito, de empresas de servicios de inversión, de entidades aseguradoras, de entidades que sean miembros de mercados regulados y de entidades participantes en los sistemas de compensación y liquidación de valores” en el “Comentario a la Ley Concursal. Texto refundido de la Ley Concursal” (dir. Pulgar, J.). Ed. Wolters Kluwer La Ley, 2ª ed., Madrid 2020, Tomo I, pp. 2321 a 2339).