Modificación de la Ley 11/2015 por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril
El artículo séptimo del «Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de competencia, prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales y defensa de los consumidores» (RDL 7/2021, BOE núm. 101 del miércoles 28 de abril de 2021 Sec. I. Pág. 49749 y ss.) ha modificado la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión con efectos de 28 de abril de 2021 conforme a su disposición final octava que dispuso que el RDL 7/2021 entraría vigor el día siguiente las que no se encuentra te al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», con algunas excepciones entre las que no se encuentra el artículo séptimo.
Contexto: El modelo de ordenación octogonal de los intermediarios financieros
En estos tiempos de regulación mercantil y financiera motorizada y espasmódica, conviene tener un mapa mental un poco ordenado para que los árboles de las modificaciones normativas no nos impidan ver el bosque de la regulación financiera. Es por ello por lo que nos parece oportuno ubicar las múltiples reformas que introduce el RDL 7/2021 en la regulación financiera dentro del contexto del estatuto de los intermediarios financieros en general y en particular, de las entidades de crédito y de las empresas de servicios de inversión. Este estatuto se puede explicar conforme a un modelo de ordenación octogonal que se divide en tres fases de regulación de aquellos intermediarios (dividida en los cuatro momentos de tipificación de su actividad de intermediación, reserva de la misma, exigencia de condiciones de acceso y de condiciones de ejercicio), supervisión de los mismos (dividida en la supervisión propiamente dicha y la eventual sanción) y su eventual reestructuración (dividida en la actuación temprana y la resolución).
Antecedente: Las líneas básicas de la Ley 11/2015, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión
La Ley 11/2015, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión estableció las líneas básicas de la regulación de las crisis de solvencia de los principales intermediarios financieros adaptando la legislación española entonces vigente –contenida en la Ley 9/2012- al Mecanismo Único de Resolución creado en la Unión Europea por el Reglamento (UE) nº 806/2014 (MUR).
Esta regulación de las crisis de solvencia de los intermediarios financieros contenida en la Ley 11/2015 se caracteriza, desde el punto de vista de política legislativa, por su inserción en el MUR y, desde el punto de vista sustancial, por los principios de especialidad, con distinción entre resolución y liquidación de las entidades financieras afectadas; separación entre supervisión y resolución; distinción entre las fases preventivas y las fases ejecutivas de los distintos mecanismos de recuperación y resolución y autofinanciación por la industria financiera (el lector interesado puede consultar nuestro estudio sobre “Las líneas básicas de la nueva regulación de las crisis bancarias: la Ley 11/2015” publicado en La Ley Mercantil n.º 16, Sección banca y seguros, 2015; así como la entrada de este blog de 20.06.2017 sobre “El “factor humano” en las crisis bancarias ¿Quién debe soportar el coste del rescate? Reflexiones a propósito del Informe del Banco de España sobre la crisis financiera y bancaria en España (2008-2014)” y las restantes citadas en ella).
Finalidad de la reforma del RDL 7/2021: la adaptación del Derecho de la UE
La modificación de la Ley 11/2015 por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril tiene por objetivo adaptarla al Derecho de la UE como dice el epígrafe IV de su Preámbulo al señalar (las negritas son nuestras): “El Título III de este real decreto-ley establece, en los artículos cuarto a octavo, las modificaciones legales derivadas de la transposición de aquellas disposiciones que requieren rango de ley de la Directiva (UE) 2019/878 (CRD5), del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2019 y la Directiva (UE) 2019/879 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2019. (…) En respuesta a la crisis financiera que se desencadenó en 2007-2008 y de los mecanismos procíclicos que contribuyeron a provocarla y agravaron sus efectos, el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (CSBB) publicó un nuevo marco global con nuevas normas sobre la adecuación del capital de los bancos (Acuerdo de Basilea III). (…) Fruto del consenso internacional gestado a raíz de la crisis financiera global de 2008, los miembros del G20 coincidieron en que era necesario arbitrar mecanismos que permitieran abordar las dificultades que pudieran experimentar las entidades financieras evitando todo impacto a los recursos de los contribuyentes, a la vez que se preservaba la estabilidad del sistema financiero internacional (…) La reforma del marco legislativo aplicable a entidades de crédito que tuvo lugar en 2013 y 2014, así como de la arquitectura bancaria europea sobre supervisión y gestión de crisis bancarias, han sido necesarias para garantizar una mayor resiliencia del sistema financiero y avanzar en el proceso de la Unión Bancaria. (…) No obstante, con objeto de seguir avanzando en la consecución de ambos objetivos, la Comisión Europea presentó en noviembre de 2016 un paquete legislativo que comprendía modificaciones del código normativo único y en particular de la Directiva y del Reglamento de Requisitos de Capital, así como de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014 por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo (Directiva de Recuperación y Resolución Bancaria en adelante), y del Reglamento (UE) n.º 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014 por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) n.º 1093/2010 (Reglamento de Recuperación y Resolución Bancaria en adelante). (…) Esta reforma legislativa incorporaba al ordenamiento jurídico los últimos elementos acordados por el CSBB y la Junta de Estabilidad Financiera relativos al proceso de reforma regulatoria bancaria comenzado tras el desencadenamiento de la crisis financiera internacional. En particular, la ratio de apalancamiento obligatorio para todas las entidades, el requisito de financiación estable neta obligatorio para todas las entidades, así como el requisito de capacidad de absorción de pérdidas obligatorio para todas las entidades de importancia sistémica mundial (TLAC). (…) Además de incorporar los últimos elementos de Basilea III y otros estándares internacionales (en particular, el requisito de capacidad de absorción de pérdidas obligatorio para todas las entidades de importancia sistémica mundial), la propuesta de la Comisión actualizaba la normativa para adaptarla también a las características específicas del mercado de la Unión. En este sentido, el Consejo de la Unión y el Parlamento Europeo han aprobado los actos jurídicos oportunos. (…) En primer lugar, el Reglamento (UE) 2019/877 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2019, por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 806/2014 en lo que se refiere a la capacidad de absorción de pérdidas y de recapitalización para las entidades de crédito y las empresas de inversión, y la Directiva (UE) 2019/879 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2019, por la que se modifica la Directiva 2014/59/UE en relación con la capacidad de absorción de pérdidas y de recapitalización de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, así como la Directiva 98/26/CE. Dichas normas modificativas reforman el marco de resolución y liquidación aplicable a las entidades de crédito«.
Impacto de la reforma del RDL 7/2021 en la estructura de la regulación de las crisis bancarias
Conviene recordar que la regulación de las crisis de solvencia de los intermediarios financieros se delimita, desde el punto de vista estructural, por la actuación sucesiva del Banco de España, la CNMV y el FROB como supervisores competentes, autoridades de resolución preventiva y autoridades de resolución ejecutiva sobre las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión, viables o inviables.
La reforma del RDL 7/2021 impacta sobre los elementos subjetivos de la estructura de la regulación de las crisis bancarias, añadiendo -en su art.7º.1- nuevas definiciones al apartado 1 del artículo 2 de la Ley 11/2015 como las de filial, filial significativa, entidad de resolución., grupo de resolución, Entidad de importancia sistémica mundial o (EISM), etc. Esta reforma del RDL 7/2021 también impacta sobre los elementos objetivos de la estructura de la regulación de las crisis bancarias, añadiendo -en su art.7º.1- nuevas definiciones al apartado 1 del artículo 2 de la Ley 11/2015 como las de pasivos susceptibles de recapitalización interna, pasivos admisibles, instrumentos admisibles subordinados, etc.
Impacto de la reforma del RDL 7/2021 en los planes de resolución
Procede comenzar este apartado recordando que la regulación de las crisis de solvencia de los intermediarios financieros se delimita, desde el punto de vista funcional, por un conjunto de objetivos y principios que pueden clasificarse según el sentido de la acción, entre positivos o proactivos y negativos o preventivos de efectos adversos; o según los sujetos implicados, entre los que impactan sobre las autoridades públicas de resolución o supervisión y los que se refieren a las entidades afectadas.
También procede distinguir dos fases en la regulación de las crisis de solvencia de los intermediarios financieros que son:
a) La actuación temprana que pretende que las entidades financieras viables, que se encuentren en una situación de deterioro de su solvencia, puedan retornar a la misma por sus propios medios y, para ello, la Ley 11/2015 diseña una fase preventiva que se basa en la elaboración de planes de recuperación y una fase ejecutiva, que comprende medidas que pueden impactar sobre el órgano de administración o el órgano soberano de la entidad o en general sobre la entidad en sí.
b) La resolución que pretende que las entidades financieras inviables se transmitan o recapitalicen de forma eficiente y ordenada y sin coste público y, para ello, la Ley 11/2015 diseña una fase preventiva que se basa en la elaboración de planes de resolución y una fase ejecutiva que se basa en la aplicación de los distintos instrumentos de resolución.
La reforma del RDL 7/2021 impacta en varios aspectos del régimen de los planes de resolución, entre los que cabe destacar:
a) La actualización de los planes de resolución
El art.7º.3 del RDL 7/2021 da nueva redacción al apartado 3 del artículo 13 de la Ley 11/2015 que establece que los planes de resolución se actualizarán, al menos anualmente, y en los siguientes casos: “a) siempre que un cambio en la estructura jurídica u organizativa de la entidad, sus actividades, o en su situación financiera pudiera afectar significativamente a la eficacia del plan o requerir cambios del mismo, o b) tras la aplicación de las medidas de resolución o el ejercicio de la amortización o conversión de instrumentos de capital y pasivos admisibles conforme a lo previsto en el artículo 38, o c) siempre que la autoridad de resolución preventiva, a iniciativa propia o del FROB, lo estime conveniente”.
b) El ámbito consolidado de los planes de resolución
El art.7º.4 del RDL 7/2021 da nueva redacción al artículo 14 de la Ley 11/2015 que establece el régimen de los planes de resolución de grupo diciendo que “la autoridad de resolución preventiva competente a nivel de grupo, actuando conjuntamente con las autoridades de resolución de las filiales en colegios de autoridades de resolución y tras consultar a los supervisores competentes que corresponda, al FROB y a las autoridades de resolución de las jurisdicciones en las que se encuentren establecidas sucursales significativas, respecto a las cuestiones que afecten a estas últimas, aprobará y mantendrá actualizados los planes de resolución de los grupos cuya supervisión en base consolidada corresponda a un supervisor competente de los previstos en el artículo 2.1.b)”.
Al hilo de la anterior reforma, el art.7º.6 del RDL 7/2021 da nueva redacción al artículo 16 de la Ley 11/2015 que establece el régimen de la evaluación de la resolubilidad de grupos diciendo: “1. La autoridad de resolución preventiva competente, cuando sea la autoridad de resolución a nivel de grupo, determinará, en función de la evaluación a que se refiere el apartado siguiente, que el grupo es resoluble si, en el caso de que cumpliese las condiciones para la resolución, pudiera procederse a la liquidación o a la resolución de las entidades de ese grupo conforme a lo establecido en el apartado 1 del artículo anterior. 2. Al elaborar el plan de resolución de grupo, la autoridad de resolución preventiva, previo informe del supervisor competente y del FROB, junto con las autoridades de resolución de las filiales y previa consulta a los supervisores competentes de las mismas y a las autoridades de resolución de las jurisdicciones en que estén establecidas las sucursales significativas, evaluará en qué medida un grupo puede ser objeto de resolución sin la intervención de apoyo público tal y como prevé el artículo 13.2”.
c) Facultades de prohibir determinadas distribuciones por parte de la autoridad de resolución preventiva
El art.7º.7 del RDL 7/2021 introduce un nuevo artículo 16 bis en la Ley 11/2015 para conferir a la autoridad de resolución preventiva la facultad de prohibir determinadas distribuciones “cuando una entidad esté en condiciones de cumplir los requisitos combinados de colchón de capital evaluados en conjunción con cada uno de los requisitos contemplados en el artículo 48 bis, letras a), b) y c) de la Ley 10/2014, de 26 de junio, pero no cumpla dichos requisitos combinados de colchón de capital evaluados en conjunción con el requerimiento mínimo de fondos propios y pasivos admisibles calculado de conformidad con el artículo 44.2.a)”. En concreto esta facultad de prohibir que la entidad distribuya más del importe máximo distribuible relacionado con el requerimiento mínimo de fondos propios y pasivos admisibles se puede proyectar en una de las siguientes medidas: “a) Realizar una distribución en conexión con el capital ordinario de nivel 1 o pagos vinculados a instrumentos de capital adicional de nivel 1; o b) Asumir una obligación de pagar una remuneración variable o beneficios discrecionales de pensión, o pagar una remuneración variable si la obligación de pago se asumió en un momento en que la entidad no cumplía con los requisitos combinados de colchón de capital”.
d) Obstáculos a la resolubilidad
El RDL 7/2021 -en sus arts.7º.8 y 9- da una nueva redacción a los artículos 17 y 18 de la Ley 11/2015 que establecen los obstáculos a la resolubilidad en dos niveles:
d.1) Obstáculos a la resolubilidad de entidades
Diciendo: “1. La autoridad de resolución preventiva competente, tras examinar la evaluación llevada a cabo en virtud del artículo 15, notificará al supervisor competente, a la entidad y a las autoridades de resolución en cuya jurisdicción estén situadas las sucursales significativas, la concurrencia de obstáculos sustantivos para la resolución de la entidad. El resultado de este examen será presentado al FROB. 2. En el plazo de cuatro meses desde la recepción de la notificación, la entidad propondrá a la autoridad de resolución preventiva competente medidas adecuadas para reducir o eliminar los obstáculos sustantivos identificados”.
d.2) Obstáculos a la resolubilidad de grupos
Diciendo: “La autoridad de resolución preventiva, cuando sea la autoridad de resolución a nivel de grupo, de conformidad con la evaluación prevista en el artículo 16, procurará alcanzar una decisión conjunta con el resto de autoridades de resolución competentes sobre las medidas oportunas para subsanar los obstáculos a la resolubilidad, en relación con todas las entidades de resolución y sus filiales que sean entidades mencionadas en el artículo 1, apartado 2, y formen parte del grupo. A tales efectos, la autoridad de resolución preventiva, en cooperación con el supervisor competente en base consolidada, el FROB y la Autoridad Bancaria Europea, remitirá un informe a la empresa matriz y a las autoridades de resolución de las filiales y de las jurisdicciones en que estén establecidas sucursales significativas”.
e) Condiciones para la resolución
El art.7º.10 del RDL 7/2021 da nueva redacción al artículo 19 de la Ley 11/2015 que establece las condiciones para la resolución diciendo: “1. Procederá la resolución de una entidad cuando concurran, simultáneamente, las circunstancias siguientes: a) La entidad es inviable o es razonablemente previsible que vaya a serlo en un futuro próximo. b) No existen perspectivas razonables de que medidas procedentes del sector privado, como, entre otras, las medidas aplicadas por los sistemas institucionales de protección; o acción de supervisión, como, entre otras, las medidas de actuación temprana; o la amortización o conversión de instrumentos de capital y de los pasivos admisibles pertinentes de conformidad con la Sección 2.ª del Capítulo VI, puedan impedir la inviabilidad de la entidad en un plazo de tiempo razonable. c) Por razones de interés público, resulta necesario o conveniente acometer la resolución de la entidad para alcanzar alguno de los objetivos mencionados en el artículo 3, por cuanto la liquidación de la entidad en el marco de un procedimiento concursal no permitiría razonablemente alcanzar dichos objetivos en la misma medida”.