La «Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas» publicada en el BOE núm. 88 del martes 13 de abril de 2021 (Sec. I. Pág. 40928 y ss.) -que entró en vigor, con carácter general, el pasado 3 de mayo de 2021 conforme a lo dispuesto en su Disposición final quinta sin perjuicio de los plazos de adaptación previstos en su Disposición transitoria primera (plazos que nos llevan al 3 de agosto, al 13 de octubre y al 31 de diciembre de 2021)- ha introducido cambios normativos particularmente relevantes en la LSC, en la LMV y en otras normas financieras propias de la regulación mercantil.
En esta entrada nos ocuparemos de las adiciones que esta Ley 5/2021 introduce en la LIIC y en la Ley 22/2014 para recoger el nuevo régimen de implicación a largo plazo de los inversores institucionales -las IIC, las ECR, las entidades aseguradoras y los fondos de pensiones- en la vida de las sociedades anónimas cotizadas en cuyas acciones invierten.
(El lector interesado en esta materia puede consultar la entrada de este blog de 13 de junio de 2019 sobre las “Razones para incentivar la implicación a largo plazo de los accionistas las sociedades anónimas cotizadas: La metáfora del tren de larga distancia« en la que expusimos “el análisis coste/beneficio entre los costes de las estrategias de inversión cortoplacistas y los beneficios de las estrategias de inversión largoplacistas” así como los estudios que citamos en la nota bibliográfica final).
La finalidad esencial de la Ley 5/2021: La incorporación de los mandatos armonizadoras de la Directiva (UE) 2017/828 sobre el fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas
En general, tal y como señala desde su comienzo el preámbulo de la Ley 5/2021, esta norma “tiene por objeto transponer al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017 por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas”.
En lo que se refiere a determinados inversores institucionales en particular, el apartado III del preámbulo de la Ley 5/2021 nos dice que “incorpora como novedades las disposiciones de la Directiva sobre la política de transparencia de los inversores institucionales, los gestores de activos y los asesores de voto”. Y, para ello, modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva y la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.
El impacto de la reforma sobre las SGIIC y SGEIC
Dado que tanto los fondos de inversión como los fondos de capital-riesgo son patrimonios sin personalidad jurídica administrados por SGIIC y SGEIC, respectivamente, la reforma legal incide en el estatuto jurídico de ambas sociedades gestoras. Por ello, conviene recordar que:
a) Las SGIIC son SSAA especiales que se caracterizan por tener un objeto social exclusivo, que debe estar integrado por una serie de actividades principales y puede integrarse por otras actividades adicionales y complementarias (art.40.1 LIIC y art.94 RIIC). Entre las actividades adicionales que las SGIIC podrán desarrollar se encuentra La gestión de carteras de inversiones de entidades aseguradoras y fondos de pensiones.
b) Las SGEIC son SSAA especiales que también se caracterizan por tener un objeto social exclusivo, consistente en la gestión de las inversiones de una o varias ECR y EICC, así como el control y gestión de sus riesgos, que es una actividad reservada a las mismas y que gozan de una denominación exclusiva (art.41 Ley 22/2014). Además, las SGEIC podrán prestarservicios accesorios de la gestión discrecional e individualizada de carteras de inversiones de entidades aseguradoras y fondos de pensiones.
(el lector interesado puede consultar nuestro Manual de Derecho del Mercado Financiero, Ed. Iustel, Madrid 2015, pág. 387 y ss. y 427 y ss. y nuestro estudio sobre «La reforma de la regulación de la inversión colectiva mediante la Ley 22/2014 y el Real Decreto 83/2015» publicado en la RDMV n.º 16 (2015).
La modificación legal ha sido necesaria porque, aunque “la normativa hasta ahora vigente ya incluía algunas obligaciones de información similares, si bien de forma fragmentada. Sin embargo, la Directiva es más exhaustiva y se aplica a diversos tipos de inversores institucionales, lo que hace necesario la modificación del régimen jurídico vigente”.
La estructura técnica de la reforma
La estructura técnica de la reforma consiste en añadir dos disposiciones gemelas en la LIIC y en la Ley 22/2014 para introducir:
a) La obligación de las sociedades gestoras de estas instituciones y entidades a elaborar y publicar una política de implicación. En este sentido, el apartado III del preámbulo de la Ley 5/2021 dice: “Esta política debe explicar, entre otros aspectos, cómo integran la implicación de los accionistas en su política de inversión y cómo han ejercido, en su caso, los derechos de voto en las juntas generales de accionistas de las sociedades en las que invierten, en especial en las votaciones más importantes y, en su caso, el recurso a los servicios de asesores de voto”.
b) La obligación de los gestores de activos para con los inversores institucionales cuyos activos gestionen. En este sentido, el apartado III del preámbulo de la Ley 5/2021 dice: ”Con la reforma legal deberán poner anualmente en conocimiento de las entidades con las que hayan concluido estos acuerdos de gestión de activos, entre otros aspectos, la forma en que su estrategia de inversión y su aplicación se ajustan a dicho acuerdo y contribuyen al rendimiento a medio y largo plazo de los activos, entre otros aspectos”
Política de implicación de las SGIIC y de las SGEIC
El artículo primero de la Ley 5/2021 modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva añadiendo un artículo 47 ter sobre política de implicación. De forma simétrica, su artículo cuarto introduce un nuevo artículo 67 bis en la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva. En ambos preceptos se regula de forma simétrica los siguientes aspectos de la política de implicación de las SGIIC y de las SGEIC.
a) Contenido de la política de implicación de las SGIIC y de las SGEIC
Esta política de implicación deberá describir la forma en que integran su implicación como accionistas o gestores de los accionistas en su política de inversión y abarcará los aspectos de la relación de las SGIIC y de las SGEIC con:
a.1) Las sociedades cotizadas en las que invierten comprendiendo la forma en que llevan a cabo el seguimiento de las sociedades admitidas a negociación en un mercado regulado que esté situado u opere en un Estado miembro en las que invierten en lo referente, entre otras cuestiones, a la estrategia, el rendimiento financiero y no financiero y los riesgos, la estructura del capital, el impacto social y medioambiental y el gobierno corporativo. En especial, la política de implicación deberá abarcar los mecanismos para desarrollar un diálogo con las sociedades admitidas a negociación en un mercado regulado que esté situado u opere en un Estado miembro en las que invierten; la forma en la que ejercen los derechos de voto y otros derechos asociados a las acciones.
a.2) Los otros accionistas y los grupos de interés importantes de las sociedades en las que invierten.
b) Aplicación de la política de implicación de las SGIIC y de las SGEIC
Las SGIIC y de las SGEIC deberán publicar con carácter anual la aplicación de su política de implicación, incluidas una descripción general de su comportamiento en relación con sus derechos de voto, una explicación de las votaciones más importantes y, en su caso, del recurso a los servicios de asesores de voto. En concreto, publicarán el sentido de su voto en las juntas generales de las sociedades en las que las IIC o las ECIC poseen acciones; pudiéndose excluir los votos que no sean significativos debido al objeto de la votación o a la dimensión de la participación en la sociedad.
Es importante tener en cuenta que la Ley 5/2021 ha añadido a la LSC un nuevo régimen de los asesores de voto (arts.137 bis a 137 quinquies) que examinaremos en entradas venideras de este blog.
c) Transparencia de la política de implicación de las SGIIC y de las SGEIC
Esta transparencia se logra obligando a que esté disponible la anterior información de forma pública y gratuita en el sitio web de la sociedad gestora.
d) Gestión de los conflictos de interés reales y potenciales en relación con su implicación
Dado que la política de implicación puede ocasionar conflictos de intereses en las SGIIC y en las SGEIC, se les obliga a recoger las medidas que deberán adoptar para detectar, impedir, gestionar y controlar dichos conflictos de interés que pudieran surgir durante la gestión de IIC o de EIC en la información prevista en el artículo 46.5.b) de la LIIC y en el artículo 59.d) de la Ley 22/2014. Obligaciones de información que serán asimismo aplicables a las actividades desarrolladas para implementar su política de implicación.
e) Alcance voluntario de los deberes señalados
La implementación de las políticas de implicación sigue el principio común de los códigos de conducta consistente en “cumplir o explicar” porque tanto el apartado 6 del art. 47 ter de la LIIC como el mismo apartado 6 del art. 67 bis de la Ley 22/2014 disponen: “En caso de que las sociedades gestoras decidan no cumplir con uno o más de los requisitos recogidos en los apartados anteriores, se deberá publicar una explicación clara y motivada sobre las razones para no hacerlo”.
Las obligaciones de información de los gestores de activos para con los inversores institucionales cuyos activos gestionen
El artículo primero de la Ley 5/2021 modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva añadiendo un artículo 47 quater sobre obligaciones de información de la SGEIC cuando presta servicios de gestión de activos de entidades aseguradoras o planes y fondos de pensiones de empleo. De forma simétrica, su artículo cuarto introduce un nuevo artículo 67 ter en la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva. En ambos preceptos se regulan de forma simétrica las obligaciones de información de las SGIIC y de las SGEIC cuando prestan servicios de gestión de activos de entidades aseguradoras o planes y fondos de pensiones de empleo:
a) Consecuencias de la estrategia de inversión
Las SGIIC y las SGEIC que inviertan en acciones admitidas a negociación en un mercado regulado que esté situado u opere en un Estado miembro en nombre de entidades aseguradoras o planes o fondos de pensiones de empleo, deberán informar anualmente a las entidades aseguradoras o planes y fondos de pensiones de empleo con los que hayan concluido acuerdos de gestión de activos, sobre la forma en que su estrategia de inversión y su aplicación se ajustan a dicho acuerdo y contribuyen al rendimiento a medio y largo plazo de los activos de dichas entidades o planes y fondos de pensiones. No será necesario cuando tal información se encuentre a disposición del público o se haya incluido en el informe anual que deben elaborar las sociedades gestoras. En estos casos, deberán indicar el lugar en el que está disponible dicha información.
b) Riesgos de la inversión, composición de la cartera y uso de asesores de voto
Las sociedades gestoras incluirán información sobre los principales riesgos a medio y largo plazo asociados a las inversiones, la composición de la cartera, la rotación y los costes de rotación y, si procede, el uso de asesores de voto para fines de actividades de implicación y su política de préstamo de valores y el modo en que se aplica para cumplir sus actividades de implicación, en particular en la junta general de las sociedades en las que se invierte.
c) Decisiones de inversión y conflictos de interés
También incluirán información sobre si adoptaron, y en tal caso cómo, decisiones sobre inversiones basadas en la evaluación del rendimiento a medio y largo plazo de las sociedades en las que invierten, incluido el rendimiento no financiero, y sobre si se han producido conflictos de intereses en relación con las actividades de implicación y, en tal caso, qué conflictos y cómo los han resuelto.
Nota bibliográfica final: El lector interesado en la materia puede consultar nuestros estudios sobre el “Fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas la Directiva 2017/828 y el Reglamento de ejecución (UE) 2018/1212” publicado en La Ley 15031/2018 / La Ley Unión Europea, n.º 65, 31 de diciembre de 2018, pp. 1-11; “Fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas”, publicado en la obra colectiva “Nuevas tendencias de derecho europeo y del derecho español de sociedades” (Parte IIª. Identificación de los accionistas, voto transfronterizo y activismo accionarial), Martínez Martínez, M.T./ Sánchez-Calero Guilarte, J. (Dirs.), Fuentes Naharro, M. (Coord.), pp. 131-139; y “La implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas: la Directiva 2017/828 y el Reglamento de Ejecución (UE) 2018/1212”, publicado en la RDBB n.º 153 (2019), pp. 261 a 264.