Dos Sentencias recientes del Tribunal General de la Unión Europea sobre las ayudas públicas a las aerolíneas nórdicas SAS y FINAIR en las que la Justicia Europea exige el carácter estratégico y viable de las empresas favorecidas por las ayudas públicas nos permiten hacer un breve diagnostico diferencial con determinadas ayudas prestadas en España por el Fondo de Apoyo a la Solvencia de Empresas Estratégicas (FASEE) a aerolíneas de relevancia estratégica insignificante y a empresas del sector de las energías renovables que arrastraban problemas de solvencia desde mucho antes de la crisis del COVID 19. Y así comparar los buenos fondos con los bajos fondos.
Y este diagnóstico diferencial nos parece especialmente necesario y pertinente en un momento en el que España está en trance de presentar el Proyecto de Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia -que lleva por sonoro sobretítulo “España Puede” y esta plagado de un florilegio de expresiones altisonantes y vacuamente “progresistas”- para su evaluación y aprobación por la Comisión Europea como paso previo a la asignación efectiva -ni mas ni menos que- de los míticos 140.000 millones de euros que corresponden, en principio, a España en el reparto de los 75.000 millones de fondos del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia de la UE establecido por el Reglamento (UE) 2021/241 de 12 de febrero de 2021.
LA JUSTICIA EUROPEA EXIGE EL CARÁCTER ESTRATÉGICO Y VIABLE DE LAS EMPRESAS FAVORECIDAS POR LAS AYUDAS PUBLICAS
Sentencias del Tribunal General de la Unión Europea de 14 de abril de 2021 en los asuntos T-378/20 Ryanair DAC/Comisión y T-379/20 Ryanair DAC/Comisión
En estas Sentencias, el Tribunal General de la Unión Europea establece que las medidas de ayuda adoptadas por Suecia y Dinamarca en favor de SAS para reparar los perjuicios derivados de la anulación o de la reprogramación de vuelos como consecuencia de las restricciones de desplazamiento provocadas por la pandemia de COVID-19 son conformes con el Derecho de la Unión; habida cuenta de que SAS tiene una cuota de mercado significativamente más elevada que las de su competidor más cercano en estos dos Estados miembros y, por ello, las ayudas no constituyen una discriminación ilegal (ver Tribunal General de la Unión Europea, Comunicado de Prensa n.º 52/21, Luxemburgo, 14 de abril de 2021). Comentamos estas Sentencias conforme a nuestro esquema habitual.
Supuesto de hecho
a) En abril de 2020, Dinamarca y Suecia notificaron a la Comisión dos medidas de ayuda distintas en favor de la sociedad SAS AB que consistían, cada una de ellas, en una garantía sobre una línea de crédito renovable por un importe máximo de 1500 millones de coronas suecas (SEK). La finalidad de dichas medidas era compensar parcialmente a SAS por los perjuicios derivados de la anulación o de la reprogramación de sus vuelos como consecuencia del establecimiento de restricciones de desplazamiento en el contexto de la pandemia de COVID-19.
b) Mediante Decisiones de 15 de abril de 2020 2 y de 24 de abril de 2020, la Comisión calificó las medidas notificadas de ayudas de Estado compatibles con el mercado interior en virtud del artículo 107 TFUE, apartado 2, letra b). Conforme a esta disposición, son compatibles con el mercado interior las ayudas destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por otros acontecimientos de carácter excepcional.
Conflicto jurídico
La compañía aérea Ryanair interpuso sendos recursos de anulación contra estas Decisiones que han sido desestimados por la Sala Décima ampliada del Tribunal General. En este contexto, esta ha confirmado por vez primera la legalidad de unas medidas de ayuda individuales adoptadas para dar respuesta a las consecuencias de la pandemia de COVID-19 a la luz del artículo 107 TFUE, apartado 2, letra b).
Doctrina jurisprudencial
El razonamiento que conduce a la conclusión de que son conformes con el Derecho de la Unión las medidas de ayuda adoptadas por Suecia y Dinamarca en favor de SAS para reparar los perjuicios derivados de la anulación o de la reprogramación de vuelos como consecuencia de las restricciones de desplazamiento provocadas por la pandemia de COVID-19 pasa por las fases siguientes:
a) Una ayuda puede destinarse a reparar los perjuicios causados por un acontecimiento de carácter excepcional aun cuando solo beneficie a una única empresa y no repare todos los perjuicios causados por ese acontecimiento. Por consiguiente, la Comisión no incurrió en error de Derecho meramente porque las medidas de ayuda en favor de SAS no beneficiaran a todas las víctimas de los perjuicios causados por la pandemia de COVID-19.
b) Las medidas de ayuda eran proporcionadas a los perjuicios sufridos por SAS como consecuencia de la pandemia de COVID-19. El artículo 107 TFUE, apartado 2, letra b), solamente permite conceder compensaciones por las desventajas de tipo económico directamente causadas por desastres naturales o por otros acontecimientos de carácter excepcional. Así, habida cuenta del carácter evolutivo de la pandemia y de la naturaleza necesariamente prospectiva de la cuantificación de los perjuicios causados por esta a SAS, la Comisión presentó con la suficiente precisión un método de cálculo para la evaluación de dichos perjuicios apto para evitar el riesgo de una eventual compensación excesiva. En este contexto, el Tribunal General recalca además el compromiso asumido por Dinamarca y por Suecia de efectuar una evaluación ex post de los perjuicios efectivamente sufridos por SAS, a más tardar el 30 de junio de 2021, y de requerirle, en caso de que proceda, el reembolso de la ayuda que exceda de dichos perjuicios teniendo en cuenta todas las ayudas que puedan concedérsele como consecuencia de la pandemia de COVID-19, incluido por autoridades extranjeras.
c) No se violó el principio de no discriminación. En efecto, por su propia naturaleza, toda ayuda individual establece una diferencia de trato, incluso una discriminación, que es inherente al carácter individual de la medida. Sostener que una ayuda de esta índole es contraria al principio de no discriminación equivaldría, así, a poner sistemáticamente en tela de juicio la compatibilidad con el mercado interior de cualquier ayuda individual pese a que el Derecho de la Unión permite a los Estados miembros otorgar ayudas individuales.
d) La diferencia de trato puede estar justificada cuando es necesaria, adecuada y proporcionada para lograr un objetivo legítimo. A este respecto, el Tribunal General confirma, por un lado, que el objetivo de las medidas controvertidas satisface los requisitos que se establecen en el artículo 107 TFUE, apartado 2, letra b), por cuanto tiene efectivamente por objeto reparar parcialmente los perjuicios sufridos por SAS como consecuencia de un acontecimiento de carácter excepcional, la pandemia de COVID-19. El Tribunal General hace constar, por otro lado, que la diferencia de trato en favor de SAS es adecuada para lograr el objetivo de dichas medidas y no va más allá de lo necesario para lograrlo, habida cuenta de que SAS tiene la mayor cuota de mercado de Dinamarca y de Suecia y de que esta es significativamente más elevada que las de su competidor más cercano en ambos países.
La Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 14 de abril de 2021 en el asunto T-388/20 Ryanair DAC/Comisión
En eta Sentencia, Tribunal General de la Unión Europea dice que es conforme con el Derecho de la Unión la garantía de Finlandia a favor de la compañía aérea FINNAIR que tiene por objeto ayudar a esta última a obtener, de un fondo de pensiones, un préstamo de 600 millones de euros destinado a cubrir sus necesidades de capital circulante a raíz de la pandemia de Covid-19. Y ello porque esta garantía era necesaria para poner remedio a la grave perturbación en la economía finlandesa, habida cuenta de la importancia de Finnair para dicha economía (ver Tribunal General de la Unión Europea, Comunicado de Prensa n.º 53/21, Luxemburgo, 14 de abril de 2021). Comentamos esta Sentencia conforme a nuestro esquema habitual.
Supuesto de hecho
a) El 13 de mayo de 2020 Finlandia notificó a la Comisión una medida de ayuda en forma de garantía estatal a favor de la compañía aérea finlandesa Finnair Plc, que tenía por objeto ayudar a esta última a obtener de un fondo de pensiones un préstamo de 600 millones de euros destinado a cubrir sus necesidades de capital circulante. La garantía, que debía cubrir el 90 % de dicho préstamo, estaba limitada a un período máximo de tres años y podía invocarse en caso de incumplimiento de las obligaciones de Finnair respecto del fondo de pensiones.
b) Refiriéndose a su Comunicación sobre el Marco Temporal relativo a las medidas de ayuda destinadas a respaldar la economía en el contexto del actual brote de Covid-19, la Comisión calificó la garantía concedida a Finnair de ayuda de Estado compatible con el mercado interior en virtud del artículo 107 TFUE, apartado 3, letra b).2 Conforme a esta disposición, podrán considerarse compatibles con el mercado interior, con sujeción a ciertos requisitos, las ayudas destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro.
c) El 13 de mayo de 2020 Finlandia notificó a la Comisión una medida de ayuda en forma de garantía estatal a favor de la compañía aérea finlandesa Finnair Plc, que tenía por objeto ayudar a esta última a obtener de un fondo de pensiones un préstamo de 600 millones de euros destinado a cubrir sus necesidades de capital circulante. La garantía, que debía cubrir el 90 % de dicho préstamo, estaba limitada a un período máximo de tres años y podía invocarse en caso de incumplimiento de las obligaciones de Finnair respecto del fondo de pensiones.
d) Refiriéndose a su Comunicación sobre el Marco Temporal relativo a las medidas de ayuda destinadas a respaldar la economía en el contexto del actual brote de Covid-19, 1 la Comisión calificó la garantía concedida a Finnair de ayuda de Estado compatible con el mercado interior en virtud del artículo 107 TFUE, apartado 3, letra b).2 Conforme a esta disposición, podrán considerarse compatibles con el mercado interior, con sujeción a ciertos requisitos, las ayudas destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro.
Conflicto jurídico
En su Sentencia de 17 de febrero de 2021, Ryanair/Comisión, T-238/20, el TJUE llevó a cabo un examen análogo de la legalidad de un régimen de ayuda de Estado adoptado por Suecia con el fin de responder a las consecuencias de la pandemia de Covid-19 en el mercado sueco del transporte aéreo. En sus sentencias de 14 de abril de 2021 Ryanair/Comisión, T-378/20, y Ryanair/Comisión, T-379/20, el Tribunal procede asimismo a examinar dos medidas distintas de ayuda individual sobre la base del artículo 107 TFUE, apartado 2, letra b).
Doctrina jurisprudencial
El razonamiento que conduce a la conclusión de que es compatible con el Derecho de la Unión la garantía de Finlandia a favor de la compañía aérea Finnair que tiene por objeto ayudar a esta última a obtener, de un fondo de pensiones, un préstamo de 600 millones de euros destinado a cubrir sus necesidades de capital circulante a raíz de la pandemia de Covid-19 parte de la base del análisis por el Tribunal General de la legalidad de la Decisión impugnada a la luz del artículo 107 TFUE, apartado 3, letra b) y pasa por las siguientes fases:
a) Una ayuda individual puede ser declarada compatible con el mercado interior siempre que sea necesaria, adecuada y proporcionada. Así, frente a la alegación según la cual una ayuda que solo beneficia a una empresa individual no puede poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 3, letra b), el Tribunal General recuerda ante todo que esta disposición se aplica tanto a los regímenes de ayudas como a las ayudas individuales. De esta manera, una ayuda individual puede ser declarada compatible con el mercado interior siempre que sea necesaria, adecuada y proporcionada para poner remedio a una grave perturbación en la economía del Estado miembro de que se trate.
b) Un eventual incumplimiento de las obligaciones de Finnair habría tenido graves consecuencias para la economía finlandesa, de suerte que la garantía estatal, en la medida en que pretende mantener las actividades de Finnair y evitar que su eventual insolvencia perturbe más la economía finlandesa, es adecuada para contribuir a poner remedio a la grave perturbación de la referida economía causada por la pandemia de Covid-19. Esta conclusión del Tribunal General se funda en que Finnair: es el principal transportista aéreo de Finlandia, con cerca de 15 millones de pasajeros transportados en 2019, es decir, el 67 % del total de pasajeros transportados hacia o desde Finlandia o en el interior de dicho país; es el principal operador de carga aérea en Finlandia, responde a las necesidades de varias empresas situadas en territorio finlandés, tanto para la exportación como para la importación de productos, y dispone de una extensa red asiática; cuenta con 6 800 empleados, y sus compras a proveedores, en su mayoría finlandeses, ascendieron en 2019 a 1 900 millones de euros; y lleva a cabo importantes esfuerzos en el campo de la investigación en Finlandia y ocupa el decimosexto lugar en importancia en dicho país por su contribución al PIB.
c) No existe violación del principio de no discriminación; partiendo de la base de que, por su propia naturaleza, una ayuda individual establece una diferencia de trato, o incluso una discriminación, que es inherente al carácter individual de la medida. Para el Tribunal General, sostener que tal ayuda es contraria al principio de no discriminación equivale, en esencia, a poner sistemáticamente en tela de juicio la compatibilidad con el mercado interior de cualquier ayuda individual, pese a que el Derecho de la Unión permite a los Estados miembros otorgar esas ayudas siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 107 TFUE.
d) Las condiciones de otorgamiento de la garantía concedida a Finnair permiten alcanzar el objetivo propuesto, considerando que han quedado demostrados de modo jurídicamente suficiente la existencia de una grave perturbación en la economía finlandesa derivada de la pandemia de Covid-19 y los importantes efectos negativos de esta última en el mercado finlandés del transporte aéreo. La medida de ayuda es, además, necesaria, ante el riesgo de insolvencia al que quedaba expuesta Finnair debido a la repentina caía de su actividad ocasionada por la pandemia y a la imposibilidad de cubrir sus necesidades de liquidez acudiendo a los mercados crediticios. Finalmente, habida cuenta de la importancia de Finnair para la economía finlandesa, la concesión de la garantía estatal únicamente a esta sociedad no traspasa los límites de lo que es adecuado y necesario para la realización de los objetivos perseguidos por Finlandia.
DIAGNÓSTICO DIFERENCIAL: LA CREACIÓN CAÓTICA DE FONDOS PÚBLICOS PARA AYUDAR A LA RECAPITALIZACIÓN DE LAS EMPRESAS ESPAÑOLAS AFECTADAS POR LA PANDEMIA DEL COVID Y LA CONCESIÓN ARBITRARIA DE AYUDAS PUBLICAS
El examen de las Sentencias del Tribunal General de la Unión Europea que acabamos de realizar nos parece oportuno y pertinente para dejar constancia, por una parte, de que la Justicia Europea exige el carácter estratégico y viable de las empresas favorecidas por las ayudas públicas y para verificar, por otra parte, que desgraciadamente nada de ello sucede con algunas ayudas a la recapitalización de las empresas españolas realizadas al amparo de la normativa para combatir la pandemia del COVID. En efecto, en la entrada de este blog de 29 de marzo de este año 2021 -titulada “El “Patio de Monipodio” de los fondos europeos y españoles de ayuda a las empresas frente a la crisis del COVID”- nos referíamos a “la sombra alargada de la duda de arbitrariedad en las ayudas del Fondo de Apoyo a la Solvencia de Empresas Estratégicas (FASEE)”: Entonces dijimos y ahora nos ratificamos en lo siguiente:
“Hemos de confesar que nuestra capacidad prospectiva se quedó corta cuando -refiriéndonos al Fondo de Apoyo a la Solvencia de Empresas Estratégicas (FASEE) creado por el art..2 del el Real Decreto-ley 25/2020, de 3 de julio, de medidas urgentes para apoyar la reactivación económica y el empleo (al que hemos prestado una atención especial en este blog y fuera de él)- mostrábamos “una cierta cautela porque nuestra experiencia profesional hace que tengamos una confianza limitadísima en los políticos de toda especie y partido alimenta nuestro recelo racional, incrementado por espectáculos recientes muy poco edificantes. Confiamos en que la entrada del FASEE en el capital de empresas estratégicas en dificultades no se convierta en la coartada y ocasión para ver un espectáculo –uno más- de puertas giratorias convertidas en tiovivos que llevan a políticas y políticos con nulos conocimientos y experiencias empresariales (y de todo tipo) a aterrizar en los consejos de administración de las empresas intervenidas”.
Añadíamos entonces que quizás pecamos de imprevisión o ingenuidad porque, cuando esto afirmábamos, no nos podíamos llegar a imaginar que la sombra de una arbitrariedad escandalosa y, a nuestro modesto entender, de ilegalidad grosera, se anticiparía al momento de la elección de las empresas destinatarias de las ayudas públicas cuando asistimos a espectáculos tan lamentables como:
a) Las ayudas por cuantía de 53 millones de euros a una empresa de aviación cuya importancia “estratégica” alcanzo en 0,03 % de las operaciones aéreas en España. Invitamos al amable lector a comparar la situación estratégica y naturaleza de esta empresa con las de SAS o FINAIR a las que se refieren las Sentencias del Tribunal General de la Unión Europea que hemos descrito. Porque de esta comparación sacará consecuencias evidentes sobre la compatibilidad o no de unas y otras ayudas con el Derecho de la UE.
b) Las ayudas cuantiosísimas a una empresa de energías renovables cuyos problemas de solvencia -como era público y notorio- procedían de tiempos muy anteriores a que se desatara la pandemia del COIVID 19 y que han desembocado recientemente en una situación de concurso, por insolvencia técnica. Y que se ha visto envuelta en escándalos públicos de información privilegiada y de tráfico de influencias.
Y decimos que se trata de ayudas en las que la sombra alargada de la arbitrariedad es escandalosa y, a nuestro modesto entender, de ilegalidad grosera también porque conviene recordar a este respecto que el FASEE se crea con el objetivo –según nos dice el Preámbulo del RDL 25/220 en su apartado II- de “compensar el impacto de la emergencia sanitaria en el balance de empresas solventes consideradas estratégicas para el tejido productivo y económico”. En este sentido, las empresas beneficiarias de las ayudas del FASEE deberán reunir dos cualidades generales: Atravesar severas dificultades de carácter temporal a consecuencia de la pandemia del COVID-19 y ser “empresas consideradas estratégicas para el tejido productivo nacional o regional, entre otros motivos, por su sensible impacto social y económico, su relevancia para la seguridad, la salud de las personas, las infraestructuras, las comunicaciones o su contribución al buen funcionamiento de los mercados”.
NOTA BIBLIOGRÁFICA:
El lector interesado en profundizar sobre estos temas puede ver:
a) Por una parte y en cuanto al FASEE, las sucesivas entradas que le hemos dedicado en este mismo blog y nuestro estudio sobre “El Fondo de Apoyo a la Solvencia de Empresas Estratégicas (FASEE) como instrumento de salvamento contra la pandemia del COVID 19” publicado en la RDBB n.º 160 (2020), pp. 217-240)”.
b) Sobre el régimen de las ayudas estatales por el coronavirus en la Unión Europea la entrada de este blog de 25 de marzo de 2020 sobre “Las ayudas estatales por el coronavirus en la Unión Europea: la Comunicación de la Comisión Europea de 20 de marzo de 2020” y nuestro estudios sobre las “Ayudas estatales frente al COVID-19 y nacionalizaciones de empresas privadas en la Unión Europea” publicado en la Revista Iberoamericana del Mercados de Valores (RIMV) n.º 60 (2020), pp. 1-11 y sobre las “Ayudas estatales frente al COVID-19 y nacionalizaciones de empresas privadas en la Unión Europea Comunicaciones de la Comisión Europea” publicado en en el Diario La Ley, Nº 9639, Sección Tribuna, 25 de Mayo de 2020.