En la Disposición Final Segunda del RDL 5/20021 -que incluye un nuevo artículo 240 bis en la LMV para otorgar a la CNMV competencias extraordinarias con el fin de sujetar a control administrativo la publicidad de criptoactivos y otros activos e instrumentos- se habilita a la CNMV para desarrollar, mediante Circular, el ámbito objetivo y subjetivo, así como los mecanismos y procedimientos de control que se aplicarán.
A estos efectos, el pasado 5 de abril, la CNMV publicó la “Cconsulta pública previa circular sobre publicidad de criptoactivos” de la que damos noitia en esta entrada advirtiendo que el plazo para el envío de comentarios por parte de los interesados para esta consulta previa finaliza el próximo 16 de abril de 2021.
Antecedente: la modificación de la LMV por la Disposición final segunda del RDL 5/29021 para introducir un nuevo régimen de control por la CNMV de la publicidad de criptoactivos
El pasado 17 de marzo de 2021 publicábamos en este blog una entrada -titulada “Criptoactivos: Control por la CNMV de la publicidad de criptoactivos u otros activos e instrumentos financieros presentados como objeto de inversión. Reforma de la LMV por el RDL 5/20121”– en la que dábamos cuenta de la modificación de la LMV por la Disposición final segunda del El Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 (RDL 5/2021 para introducir un nuevo régimen de control por la CNMV de la publicidad de criptoactivos u otros activos e instrumentos financieros presentados como objeto de inversión.
Después de describir las reformas introducidas para reforzar la protección del inversor que se incluye en la Disposición Final Segunda del RDL 5/20021 un nuevo artículo 240 bis en la LMV para otorgar a la CNMV competencias extraordinarias con el fin de sujetar a control administrativo la publicidad de criptoactivos y otros activos e instrumentos; señalábamos que el régimen legal se completaba con una habilitación a favor de la CNMV para desarrollar mediante Circular el ámbito objetivo y subjetivo, así como los mecanismos y procedimientos de control que se aplicarán. Para dictar la Circular, la CNMV ha publicado el pasado 5 de abril la “Consulta pública previa circular sobre publicidad de criptoactivos”.
Necesidad y pertinencia de la consulta pública por parte de la CNMV
Esta Consulta pública de la CNMV previa a la promulgación por su parte de la futura Circular sobre publicidad de criptoactivos responde al cumplimiento de la previsión del artículo 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre del Gobierno, que -con el objetivo de mejorar la participación de la ciudadanía en el procedimiento de elaboración de normas- establece la obligación, con carácter general, de realizar una consulta pública con carácter previo a la redacción del texto de normas con rango de Ley y reglamentos.
En especial, la consulta previa a la regulación por vía Circular de la CNMV de la publicidad de los cripotactivos, resulta no solo obligatoria al tratarse del ejercicio de la potestad reglamentaria “per saltum”; sino también especialmente urgente, por la necesidad imperiosa de la regulación de la publicidad de los cripotactivos, evidenciada por la propia inserción del art. 240 bis en la LMV mediante el RDL 5(2021; y pertinente, para recabar la opinión de las personas especialmente afectadas por la futura norma y de las organizaciones más representativas acerca de los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa, la necesidad y oportunidad de su aprobación, los objetivos de la norma y las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias.
Alcance de la futura Circular de la CNMV
Procede comenzar puntualizado el alcance de la futura Circular y mediante dos operaciones:
a) Inclusión: la futura Circular desarrollará las normas, principios y criterios a los que debe sujetarse la actividad publicitaria sobre criptoactivos; delimitando el ámbito objetivo y subjetivo de aplicación, concretando la actividad publicitaria que debe ser sometida a autorización administrativa previa y fijando las herramientas y procedimientos que se emplearán para hacer efectiva la supervisión de la actividad publicitaria de los criptoactivos. Esto es, regulara exclusivamente los requisitos que deberá cumplir la actividad publicitaria que persiga su ofrecimiento como posible inversión
b) Exclusión: la futura Circular no contendrá ninguna norma material obre los criptoactivos en sí mismos considerados ni sobre sus características ni sobre sus proveedores, que seguirán sin estar regulados ni supervisados.
Es razonable esta limitación cuando estamos a la espera de la promulgación del Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a los mercados de criptoactivos y por el que se modifica la Directiva (UE) 2019/1937 que en la actualidad esta en fase de Propuesta (Texto pertinente a efectos del EEE) (Bruselas, 24.9.2020, COM(2020) 593 final, 2020/0265 (COD), SEC(2020) 306 final {SWD(2020) 380 final} – {SWD(2020) 381 final; el lector interesado puede ver la entrada de este blog de 25 de febrero sobre los “Desafíos en la regulación y supervisión de las criptomonedas. Jornada del Instituto Iberoamericano de Mercados de Valores del 24 de febrero de 2021”).
Alcance de la consulta pública por parte de la CNMV
La Consulta se concreta en 6 preguntas agrupadas en dos apartados:
a) El ámbito de aplicación de la futura Circular de la CNMV
La Consulta diferencia dos ámbitos de aplicación potenciales:
a.1) Objetivo: A este respecto señala que “la CNMV está valorando fijarlo en la actividad publicitaria dirigida a potenciales inversores residentes en España en la que se ofrezca o se llame a la atención sobre criptoactivos” y añade que “será probablemente necesario exceptuar de dicho ámbito objetivo algunas actividades profesionales (“white papers”, análisis y recomendaciones de inversión profesionales u ofertas a profesionales), los activos no fungibles o los que sean exclusivamente un medio de pago”
a.2) Subjetivo: A este respecto señala que “la CNMV está considerando incluir a los proveedores de servicios sobre criptoactivos, cuya definición se contendría en la Circular, con independencia de su país de origen, y a las empresas anunciantes que actúen por cuenta de aquellos”.
Y, en conjunto, la CNMV pregunta: “¿Considera que el ámbito objetivo y subjetivo de aplicación es adecuado? ¿Qué elementos deberían incluirse y excluirse?”
b) Las modalidades de control administrativo por la CNMV
b.1) En el momento del lanzamiento de la publicidad de los criptoactivos
La CNMV es partidaria de separar dos tipos de campañas publicitarias, para combinar la eficiencia y agilidad con la supervisión previa en aquellos casos de publicidad masiva.:
b.1.1) Campañas masivas dirigidas al público general que se lleven a término a través de medios de comunicación, soportes físicos o ciertos medios virtuales respecto de las cuales se valoran dos tipos de controles previos que, por grado de intensidad, podrán consistir en requerir autorización administrativa previa o someterlas a un régimen de comunicación previa.
Y, a resultas de lo anterior, la CNMV formula las dos preguntas siguientes: «¿El resto de las acciones publicitarias de criptoactivos quedarían sujetas a la actuación supervisora posterior de la CNMV quien podrá requerir el cese o rectificación de la actividad publicitaria según los términos establecidos en la Circular? Y ¿Considera adecuado requerir autorización previa solo para determinadas campañas masivas? ¿En qué casos considera que debería aplicarse tal diferenciación?«
b.2) Durante el desarrollo de la actividad publicitaria de los criptoactivos
La CNMV anuncia que su Circular deberá incluir “un régimen de supervisión de publicidad que detallará los procedimientos y plazos para recabar información de los sujetos obligados, exigir el cese o rectificación y proceder a la actuación sancionadora cuando resulte preciso”. Añade que, “a tal efecto, los sujetos deberán disponer de información y documentación de las campañas publicitarias en curso y las realizadas en el último año”.
A la vista de la experiencia reciente de la actividad publicitaria sobre criptoactivos dirigida a potenciales inversores, la CNMV es consciente de la velocidad de diseminación por la red de los mensajes publicitarios sobre criptoactivos y de sus facilidad de contratación inmediata. Por ello, para garantizar una cierta simetría entre la rapidez de la acción publicitaria y de la reacción supervisora, añade que “dado el potencial impacto de las campañas publicitarias, ante un requerimiento de cese o rectificación, los plazos para actuar o recabar información deberían ser acotados y en principio no se prevé que sean superiores a 3 días. Este plazo podría variar en función del contenido o de la pieza publicitaria en cuestión”.
Dicho lo anterior, la CNMV formula las dos preguntas siguientes: “¿Está de acuerdo en el enfoque general de actuación para el régimen de supervisión, así como en la necesidad de disponer de la capacidad de actuar con la agilidad necesaria? ¿Qué elementos deberían tenerse en cuenta para facilitar la actuación supervisora de la CNMV?” y “¿Qué otros elementos considera relevantes para el desarrollo de la Circular sobre la publicidad de criptoactivos?”
b.3) En lo que respecta al contenido de los mensajes publicitarios
La Circular de la CNMV establecerá que todas las campañas publicitarias quedarían sujetas a los objetivos de claridad y contenido mínimo de tal manera que “la publicidad deberá ser clara, equilibrada, imparcial y no engañosa”. Y, a la vista de la experiencia reciente de la actividad publicitaria sobre criptoactivos dirigida a potenciales inversores, la CNMV fija su atención en dos puntos de especial interés:
b.3.1) La información sobre rentabilidades, en particular, cuando se haga referencia a rentabilidades históricas, y en la información sobre costes.
b.3.1) La introducción obligatoria de advertencias sobre los riesgos de la inversión en criptoactivos, tanto de forma tasada y abreviada en cada comunicación publicitaria, como en documentación auxiliar más extensa.
Al hilo de estas consideraciones, la CNMV hace las dos preguntas siguientes: “A efectos de cumplir con los objetivos de claridad y contenido, ¿qué elementos considera más relevantes?” y “En relación con los riesgos, ¿qué elementos considera debería incluir el texto de advertencia obligatoria? ¿Está de acuerdo en que este texto se incluya de forma obligatoria y tasada, con formato y posición que garantice su relevancia dentro de la pieza publicitaria? En caso contrario, justificar”.
Reflexiones finales sobre la consulta pública por parte de la CNMV
Considerando que es legalmente obligada y, además pertinente y adecuada la Consulta pública de la CNMV previa a la promulgación por su parte de la futura Circular sobre publicidad de criptoactivos, nos permitimos recordar dos extremos particularmente relevantes desde el punto de vista regulatorio que deben tener en cuenta tanto las personas -físicas y jurídicas- y las organizaciones más representativas especialmente afectadas por la futura Circular, cundo formulen sus observaciones; como la CNMV, cuando la promulgue:
a) En primer lugar, la existencia de una Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a los mercados de criptoactivos y por el que se modifica la Directiva (UE) 2019/1937 (Bruselas, 24.9.2020, COM(2020) 593 final, 2020/0265 (COD), SEC(2020) 306 final {SWD(2020) 380 final} – {SWD(2020) 381 final) que condicionará en el futuro próximo su regulación. Y, en especial, la existencia, dentro de esta Propuesta, de un régimen de las comunicaciones publicitarias referidas a una oferta pública de criptoactivos, distintos de fichas referenciadas a activos o fichas de dinero electrónico, o a la admisión a negociación de tales criptoactivos en una plataforma de negociación de criptoactivos. Este régimen de las comunicaciones publicitarias deberá acomodarse a una serie de requisitos que conisiten en que «(a) las comunicaciones publicitarias serán claramente identificables como tales; b) la información presentada en las comunicaciones publicitarias será imparcial, clara y no engañosa; c) la información presentada en las comunicaciones publicitarias será coherente con la que figure en el libro blanco de criptoactivos, cuando este sea exigible de conformidad con el artículo 4; d) las comunicaciones publicitarias indicarán claramente que se ha publicado un libro blanco de criptoactivos, así como la dirección del sitio web del emisor de los criptoactivos”
b) En segundo lugar, la consecuencia inmediata de la responsabilidad administrativa -en forma de las sanciones previstas en el art.303 de la LMV- de la persona física o jurídica que haga publicidad de criptoactivos u otros activos e instrumentos financieros presentados como objeto de inversión sin observar los requisitos legales y reglamentarios. En efecto, el RDL 5/2021 produjo una ampliación extraordinaria del elenco de “infracciones por incumplimiento de las obligaciones exigidas para el correcto funcionamiento del mercado primario de valores y la negociación de instrumentos financieros en los mercados secundarios de valores” tipificadas en el artículo 292 de la LMV. Por ello, la precisión de los conceptos jurídicos será particularmente necesaria para no caer en el vicio frecuente de tipos de sanciones administrativas prácticamente en blanco por la generalidad de las conductas tipificadas, con la consiguiente lesión de los principios y garantías del Derecho punitivo y, a la postre, del art.25 de nuestra Constitución