El pasado 11 de febrero de 2021, el Abogado General del TJUE, Sr. Jean Richard de la Tour presentó sus Conclusiones sobre la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español en el Asunto C 910/19 (Bankia, S. A., contra Unión Mutua Asistencial de Seguros, UMAS). Esta petición de decisión prejudicial planteada por la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo español tiene una gran importancia para España y para el resto de Estados miembros de la UE porque trata de la responsabilidad civil de los emisores de valores frente a los inversores cualificados en caso de folleto inexacto o incompleto a la luz de la entonces vigente Directiva 2003/71/CE y hoy del Reglamento (UE) 2017/1129. Razón por la que nos ocupamos de estas Conclusiones. sus antecedentes y de su contexto, a continuación.
Antecedentes: las responsabilidades civiles y penales derivadas de las inexactitudes o falsedades del folleto informativo
Procede empezar esta entada recordando que el folleto informativo es el documento fundamental en los aumentos de capital y en las salidas a bolsa de las sociedades anónimas cotizadas, como lo muestra la práctica reciente de nuestro mercado bursátil, especialmente ante los aumentos del capital de bancos para reforzar su estructura de recursos propios o para dotarse de recursos adicionales para adquirir nuevas entidades (por ejemplo, en el caso del aumento del capital de Banco Santander para afrontar la absorción del Banco Popular de la que pueden encontrarse numerosas referencias en este blog). En particular, en todas estas operaciones y en las venideras, el folleto informativo ha sido un documento esencial, cuya exactitud es presupuesto de su desarrollo adecuado y cuyas inexactitudes pueden conducir a responsabilidades penales, civiles y administrativas de las sociedades y de sus gestores.
La vinculación de las responsabilidades penales con el folleto informativo deriva de los dos tipos penales generalmente utilizados que son el de falsedad de las cuentas anuales del art.290 del Código Penal, vinculado indirectamente al folleto porque, en él, se reflejan aquellas cuentas; y el de fraude de inversores, directamente vinculado al folleto informativo mencionado en el propio tipo del art.282 bis del Código Penal.
En el Derecho vigente de la UE, el Reglamento (UE) 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de junio de 2017 sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado y por el que se deroga la Directiva 2003/71/CE (DOUE de 30 de junio de 2017, pág. L 168/12 y ss.) basa su regulación de la responsabilidad por la información contenida en el folleto sobre el principio de imputabilidad y garantiza esta imputabilidad mediante dos mecanismos complementarios de identificación que son (art.11): a) La identificación mínima del sujeto responsable porque dispone que la responsabilidad de la información facilitada en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor o sobre sus órganos de administración, dirección o supervisión; sobre el oferente; sobre la persona que solicite la admisión a cotización en un mercado regulado; o sobre el garante, según el caso. b) La identificación unívoca del sujeto responsable porque las personas responsables del folleto y, cuando proceda, del suplemento del mismo, se identificarán claramente en el mismo por su nombre y cargo o, en el caso de personas jurídicas, por su denominación y domicilio social, y se adjuntarán sus declaraciones en las que confirmen que, hasta donde alcanza su conocimiento, la información incluida en el folleto responde a la realidad y el folleto no contiene omisiones que puedan alterar su alcance (el lector interesado puede ver nuestro estudio sobre “La transparencia en el mercado primario de valores: el Reglamento (UE) 2017/1129 sobre el folleto de emisión y admisión de valores” publicado en el “Liber Amicorum Gonzalo Jiménez-Blanco«, Menéndez-Arias, M. J. (Dir.), Ed. Thomson Aranzadi, Cizur Menor 2018, pp. 435-449).
Las Conclusiones del Abogado General del TJUE de 11 de febrero de 2021
Objeto de la petición de decisión prejudicial
La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 3, apartado 2, y 6 de la Directiva 2003/71/CE -hoy derogada por el Reglamento (UE) 2017/1129- sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. Esta petición se ha presentado en el marco de un litigio entre Bankia, S. A., y la Unión Mutua Asistencial de Seguros (UMAS), entidad aseguradora en régimen mutualista que adquirió acciones de la primera mediando un folleto con graves inexactitudes.
De tal manera que este asunto brinda al TJUE la ocasión de interpretar las disposiciones de la Directiva 2003/71 -y del vigente Reglamento (UE) 2017/1129- sobre el sistema y las condiciones según las cuales puede generarse la responsabilidad civil, en particular, de los emisores o de los oferentes en cuanto al contenido de la información de los folletos y, por otra parte, a los emisores que, aunque en determinados supuestos no están obligados a publicar tal folleto, en particular cuando la oferta de suscripción solo se dirige a inversores cualificados, pueden, no obstante, hacerlo voluntariamente.
Supuesto de hecho del asunto subyacente: litigio entre Bankia, S. A. y Unión Mutua Asistencial de Seguros (UMAS)
a) En el año 2011, BANKIA realizó una oferta pública de suscripción de acciones para su salida a bolsa que comprendía dos tramos: un primer tramo dirigido a inversores minoristas, empleados y administradores, y un segundo tramo, denominado «tramo institucional», reservado para inversores cualificados.
b) A partir del 29 de junio de 2011, fecha del registro del folleto en la CNMV, se ofrecieron a los inversores ambos tramos. A partir de esta fecha, y hasta el 18 de julio de 2011, tuvo lugar el llamado «período de prospección de la demanda», en el que los potenciales inversores cualificados podían formular propuestas de suscripción.
c) El 18 de julio de 2011, el precio de las acciones quedó fijado en 3,75 euros para ambos tramos de la oferta pública.
d) En el marco de la oferta de suscripción, BANKIA contactó con UMAS, entidad dedicada a la actividad aseguradora en régimen mutualista, considerada, en consecuencia, como un inversor cualificado.
e) El 5 de julio de 2011, UMAS suscribió una orden de compra de 160 000 acciones por 600 000 euros, a razón de 3,75 euros cada acción.
f) Como consecuencia de una reformulación de las cuentas anuales de BANKIA, las acciones perdieron casi todo su valor en el mercado secundario y se suspendió su cotización.
g) En procedimientos anteriores, seguidos a instancia de inversores minoristas, la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo ha declarado que el folleto publicado por Bankia contenía graves inexactitudes en cuanto a la verdadera situación financiera de la entidad emisora.
Conflicto jurídico en el asunto subyacente
a) UMAS interpuso una demanda contra BANKIA, en la que solicitó, con carácter principal, la nulidad por error en el consentimiento en la compra de las acciones y, con carácter subsidiario, que se declarase la responsabilidad de Bankia por falta de veracidad en el folleto de la emisión.
b) La sentencia de primera instancia declaró la nulidad de la adquisición de acciones por existir un error que viciaba el consentimiento y ordenó la restitución de las cantidades abonadas.
c) BANKIA interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial y esta última desestimó la acción de nulidad, pero estimó la acción de responsabilidad interpuesta contra Bankia por el folleto inexacto.
d) BANKIA interpuso recurso de casación contra dicha sentencia ante la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo quien consideró que ni la Directiva 2003/71 ni el Derecho español prevén expresamente la posibilidad de que los inversores cualificados exijan la responsabilidad del emisor por un folleto inexacto cuando la oferta pública de suscripción es mixta, es decir, va dirigida tanto a inversores minoristas como a inversores cualificados.
e) En estas circunstancias, el Tribunal Supremo decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia dos cuestiones prejudiciales relativas a la interpretación de los artículos 3, apartado 2, y 6 de la Directiva.
Conclusiones del Abogado General del TJUE
El Abogado General del TJUE propone al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo español:
Primera: “El artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en relación con el artículo 3, apartado 2, letra a), de esta Directiva, debe interpretarse en el sentido de que, cuando una oferta pública de suscripción de valores se dirige tanto a inversores minoristas como a inversores cualificados y se emite un folleto, la acción de responsabilidad por el folleto puede ejercitarse por los inversores cualificados, pese a que, cuando la oferta se dirige exclusivamente a estos inversores, no se requiere publicar dicho documento”.
El Abogado General del TJUE llega a esta primera conclusión respondiendo a una pregunta retórica formulada del siguiente modo: “¿Puede un folleto inexacto servir de fundamento a una acción de responsabilidad civil ejercitada por un inversor cualificado contra el emisor de los valores?” y sobre la base de un razonamiento que se manifiesta, fundamentalmente, en los siguientes apartados:
“33. Así pues, tanto la interpretación literal como la interpretación sistemática de la Directiva 2003/71 tienden a desvirtuar la idea de que el folleto solo se establece con el fin de proteger a los inversores no cualificados.
34. Además, la interpretación teleológica de esta Directiva tiene el mismo sentido. En efecto, el primer objetivo de este texto es conseguir un mercado único de valores (considerando 45) mediante el desarrollo del acceso a los mercados financieros (considerando 18), en particular para las PYME (considerando 4): por una parte, al simplificar las cargas administrativas para los emisores mediante la instauración de un pasaporte único (considerando 1) y mediante la reducción de costes gracias a la posibilidad de incorporar información al folleto mediante la mera referencia a información ya existente y validada (considerando 29), y, por otra parte, al facilitar las ofertas transfronterizas, en particular, evitando los sobrecostes derivados de la traducción a todas las lenguas oficiales (considerando 35).
(…) 36. Así pues, la citada Directiva combina estos dos objetivos. El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de apreciar esta combinación declarando que la publicación del folleto no resulta necesaria en caso de venta de valores en el marco de un procedimiento de ejecución forzosa.
37. En consecuencia, la interpretación del artículo 6 de la Directiva 2003/71 en relación con su artículo 3, apartado 2, letra a), debe hacerse respetando el equilibrio entre los dos objetivos mencionados que se pretendió alcanzar.
38, Por lo tanto, considero claramente que el hecho de que los artículos 3 y 4 de esta Directiva prevean, de forma detallada, numerosas excepciones a la obligación de publicar un folleto, mientras que el artículo 6 de dicha Directiva enuncia un principio, sin excepciones, de responsabilidad civil en caso de folleto inexacto, debe conducir a una interpretación según la cual, cuando exista un folleto, debe poder iniciarse una acción de responsabilidad civil basada en la inexactitud de dicho folleto, cualquiera que sea la condición del inversor que se considere perjudicado.
39. Además, si se admitiera que cada Estado miembro puede definir por sí mismo si los inversores cualificados pueden o no ejercitar una acción de responsabilidad por daños y perjuicios en caso de folleto inexacto, ello equivaldría a introducir posibles distorsiones entre los Estados miembros, distorsiones que menoscabarían, de manera desproporcionada, el objetivo de la consecución del mercado único de valores. Este objetivo hace necesaria una interpretación uniforme del ámbito de aplicación del artículo 6 de la Directiva 2003/71 en relación con las personas que pueden ejercitar acciones judiciales contra el emisor de la oferta.
40. Del mismo modo, en caso de publicación voluntaria de un folleto inexacto, en una oferta reservada a inversores cualificados, estos últimos deben poder entablar una acción de responsabilidad civil contra el emisor basándose en el artículo 6 de dicha Directiva.
41. De todas estas consideraciones se desprende que el artículo 6 de la Directiva 2003/71, en relación con su artículo 3, apartado 2, letra a), debe interpretarse en el sentido de que, cuando una oferta pública de suscripción de valores se dirige tanto a inversores minoristas como a inversores cualificados y se emite un folleto, la acción de responsabilidad por el folleto puede ejercitarse por los inversores cualificados, pese a que, cuando la oferta se dirige exclusivamente a estos inversores, no se requiere publicar dicho documento».
Segunda: “El artículo 6, apartado 2, de la Directiva 2003/71 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que, en caso de que un inversor cualificado entable una acción de responsabilidad civil basada en la inexactitud del folleto, se tome en consideración el conocimiento de la situación real del emisor por parte de dicho inversor al margen de las disposiciones inexactas o incompletas del folleto, siempre que ese conocimiento también pueda ser tenido en cuenta en acciones de responsabilidad similares y que esa toma en consideración no se traduzca, en la práctica, en hacer imposible o excesivamente difícil el ejercicio de dicha acción, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente”.
El Abogado General del TJUE llega a esta primera conclusión respondiendo a una pregunta retórica formulada del siguiente modo: “¿Puede deducirse la prueba del conocimiento de la situación real del emisor por parte del inversor cualificado de la existencia de relaciones mercantiles o jurídicas entre ellos (formar parte de su accionariado, de los órganos de dirección, etc.)?” y sobre la base de un razonamiento que se manifiesta, fundamentalmente, en los siguientes apartados:
“49. Del mismo modo, por lo que respecta al alcance de la responsabilidad, el hecho de tener o no en cuenta la culpa del perjudicado y la forma en que se aprecia el nexo causal son aspectos que recaen en el ámbito de competencia de los Estados miembros, respetando los principios del Derecho de la Unión de efectividad y de equivalencia.
50 Si bien el Tribunal de Justicia admitió, en el asunto que dio lugar a la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann, que un Estado miembro puede limitar la responsabilidad civil del emisor limitando el importe de la indemnización en función de la fecha en que se fija el precio de las acciones para la indemnización, es preciso además que el Estado miembro respete los principios de equivalencia y de efectividad.
51. En consecuencia, por analogía, es posible admitir que un Estado miembro pueda prever en su normativa que se tenga en cuenta el conocimiento de la situación real del emisor por parte del inversor cualificado, siempre que se respeten los principios de efectividad y de equivalencia.
52. Por consiguiente, los Estados miembros pueden establecer una normativa que establezca, en caso de acción de responsabilidad ejercitada por un inversor cualificado por inexactitud del folleto, que se tome en consideración el conocimiento de la situación real del emisor por parte del inversor cualificado al margen de las disposiciones inexactas o incompletas del folleto, siempre que ese conocimiento también pueda ser tenido en cuenta en acciones de responsabilidad similares y que esa toma en consideración no se traduzca, en la práctica, en hacer imposible o excesivamente difícil el ejercicio de dicha acción.
53. No obstante, el control del respeto de los principios de efectividad y de equivalencia solo puede efectuarse sobre la base de una aplicación concreta a una situación determinada de esa toma en consideración del conocimiento del inversor. Así pues, corresponde al órgano jurisdiccional remitente, que pretende extraer consecuencias jurídicas del conocimiento de la situación económica de un emisor por parte de un inversor cualificado que entabla una acción de responsabilidad contra él sobre la base de un folleto inexacto, respetar esos principios cuando valora las pruebas de dicho conocimiento y toma en consideración ese conocimiento.
54. De todas estas consideraciones se desprende que el artículo 6, apartado 2, de la Directiva 2003/71 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que, en caso de que un inversor cualificado entable una acción de responsabilidad civil basada en la inexactitud del folleto, se tome en consideración el conocimiento de la situación real del emisor por parte de dicho inversor al margen de las disposiciones inexactas o incompletas del folleto, siempre que ese conocimiento también pueda ser tenido en cuenta en acciones de responsabilidad similares y que esa toma en consideración no se traduzca, en la práctica, en hacer imposible o excesivamente difícil el ejercicio de dicha acción, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente”.
Nota final sobre el impacto que tendrá la futura Sentencia del TJUE en un contexto jurisprudencial y societario un tanto peculiar
El contexto jurisprudencial de discrepancia de los tribunales civiles y penales españoles sobre la veracidad del folleto de la salida a bolsa de BANKIA
La futura Sentencia del TJUE impactará en el contexto jurisprudencial un tanto peculiar a raíz de la Sentencia núm.13/2020 de la Sección 4 de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 29 de septiembre de 2020 (Procedimiento abreviado 0000001 /2018, proc. de origen: diligencias previas proc. abreviado 59/12, órgano de origen: Juzgado Central Instrucción nº:4, Ilmos. sres. magistrados: Doña Ángela Murillo Bordallo, presidenta y ponente; Doña Teresa Palacios Criado y Don Juan Francisco Martel Rivero) que acuerda absolver a los 34 acusados en el juicio por la salida a Bolsa de Bankia por los delitos de estafa a los inversores y falsedad contable de los que estaban acusados (ver la entrada de este blog de 1 de octubre de 2010 sobre “La Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 29 de septiembre de 2020 sobre la salida a bolsa de BANKIA: Algunos aspectos mercantiles y financieros”).
El contexto societario de la fusión por absorción de BANKIA por CAIXABANK
La futura Sentencia del TJUE impactará sobre un caso litigioso en el que concurre una circunstancia particularmente interesante desde el punto de vista societario cual es el impacto que tendrá la futura Sentencia del TJUE en el contexto de la fusión por absorción de BANKIA por CAIXABANK, a resultas de la sucesión universal de la absorbente en los derechos y obligaciones de la absorbida “el lector puede consultar la entrada de este blog de 11 de diciembre de 2020 titulada “Avanza la absorción de BANKIA por CAIXABANK. De la fase 1 (preparatoria) a la fase 2 (decisoria). Las 5 características principales de la operación” y la entrada de 24 de septiembre de 2020 sobre “La pandemia del COVID 19 como acelerador de concentraciones bancarias: el caso de la absorción de BANKIA por CAIXABANK”).