El pasado lunes, día 1 de marzo (dos meses y diez días después de su emisión), la página web del Consejo de Estado publicó el Dictamen unánime de su Comisión Permanente, en sesión celebrada el día 21 de diciembre de 2020 sobre el proyecto del que sería el Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre.
A tal efecto, recordamos que acabábamos la entrada del pasado 4 de febrero de este blog -titulada “La sorprendente convalidación del Real Decreto-ley 36/2020 sobre el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia para ejecutar 140.000 millones de euros que corresponderán a España de los 750.000 millones de euros del Fondo Next Generation UE”- mostrando nuestra sincera sensación de asombro ante el acuerdo del Congreso de los Diputados, en su sesión del día 28 de enero de 2021, de convalidación del Real Decreto-ley 36/2020 porque, entre otras razones: “c) La convalidación no consto con el conocimiento del Dictamen del Consejo de Estado que, no siendo vinculante, si parece que resultaba de transparencia elemental por razones de “higiene democrática”, por más que parece que destacaba algunas ileqalidades “groseras” del grandilocuente “Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia”.
El contenido del Dictamen la Comisión Permanente del Consejo de Estado de 21 de diciembre de 2020 sobre el proyecto del Real Decreto-ley 36/2020: breve florilegio de sus opiniones
Callemos ahora nuestra voz y leamos detenidamente el Dictamen en el que encontramos -junto a una serie de minuciosas observaciones de carácter técnico-jurídico en las que, por el carácter y dimensión de une entrada de blog, no podemos a entrar (97 páginas)- algunas de las siguientes “perlas cultivadas” (las negritas son nuestras):
Págs.11 y 12:
A la vista de las anteriores consideraciones, no cabe sino concluir, por razón de lo dispuesto en el artículo 26.11 de la Ley del Gobierno y en atención al contenido del proyecto normativo sometido a consulta, que el Consejo de Estado emite su dictamen con carácter potestativo, habiéndolo así solicitado la Ministra de Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática. En este sentido, conviene precisar que, aunque en algún punto concreto pueda afectar a normas por las que se ha llevado a cabo la transposición de directivas, el contenido del proyecto de Real Decreto-ley sometido a consulta no afecta a disposiciones que hayan procedido propiamente a la ejecución, cumplimiento o desarrollo del Derecho europeo, aunque en su origen se encuentre la puesta en marcha del Instrumento Europeo de Recuperación, como más adelante se examinará.
Debe hacerse notar que la orden de remisión no precisa si se solicita dictamen del Pleno o de la Comisión Permanente, por lo que cabe entender que es la mencionada Comisión el órgano al que corresponde emitir el presente dictamen.
Págs.13 a 16:
En este caso, puede entenderse cumplida formalmente tal exigencia; pero desde una perspectiva material y finalista, es claro que la memoria remitida adolece de graves insuficiencias en su contenido, especialmente en relación con los siguientes extremos:
Por un lado, el examen de la concurrencia de una situación de extraordinaria y urgente necesidad se hace en términos genéricos, sin una referencia concreta a los distintos contenidos de la norma proyectada. Y, sin embargo, el expediente de elaboración de un real decreto-ley es un lugar idóneo para exponer con detalle la concurrencia de tal presupuesto habilitante por referencia a los distintos contenidos proyectados (entre otras, Sentencia del Tribunal Constitucional 12/2015, de 5 de febrero), tal y como en este caso hace exclusivamente el preámbulo de la disposición proyectada.
Por otro lado, únicamente se mencionan los títulos competenciales en que se fundamenta la norma proyectada, pero no se contiene referencia alguna a la circunstancia de que no pocas previsiones del futuro Real Decreto-ley resultan de aplicación exclusivamente al sector público estatal, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 de su disposición final primera.
En fin, se incumple la exigencia del análisis del impacto presupuestario, que “comprenderá, al menos, una referencia a los efectos en los ingresos y gastos públicos y que incluirá la incidencia en los gastos de personal, dotaciones o retribuciones o cualesquiera otros gastos al servicio del sector público” (apartado 1.d).2.º del artículo 2 del Real Decreto 931/2017).
(…)
Debe, pues, completarse la memoria, como mínimo, en el sentido expuesto. Pues, aunque en el presente caso, se trata de una norma con rango de ley, es claro que, si llegara a ser impugnada, estos parámetros -la concurrencia de los presupuestos constitucionales habilitantes del Real Decreto-ley, los títulos competenciales y la adecuada justificación del impacto presupuestario de las medidas implementados-, sin duda, se someterán a examen por el Tribunal Constitucional.
Esta observación tiene carácter esencial en el concreto sentido y alcance previstos en el Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.
De otra parte, debe llamarse la atención sobre la circunstancia de que no se han incorporado al expediente remitido los informes emitidos por la Intervención Delegada de la Intervención General de la Administración del Estado en el Ministerio proponente y por la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa del citado departamento, a los que se hace cumplida referencia en el preámbulo del proyecto y en la memoria que lo acompaña.
Se desconoce cuáles han sido las razones de esa falta de remisión, que debe ser objeto de severa crítica, pues priva a este Consejo de Estado de conocer en detalle los fundamentos de la regulación proyectada y la justificación particular de algunas medidas que pueden suscitar dudas en cuanto a su oportunidad, carácter proporcionado y eficacia. En este punto concreto, hubiera sido de inestimable valor conocer el parecer, no sólo de la Intervención Delegado, sino sobre todo de la Intervención General de la Administración del Estado, sobre las distintas medidas consistentes en la supresión o modulación de diversos mecanismos de control, incluidos los correspondientes a la función interventora.
Pág 52:
En todo caso, lo que no parece acertado es que la simplificación de trámites se acompañe, necesariamente y en todo caso, de una significativa reducción de los diferentes mecanismos de control previstos en el ordenamiento para garantizar una recta asignación de los fondos recibidos, conforme a derecho y ajustada al marco presupuestario, pareciendo a este Consejo más razonable que, con carácter general, la reforma se centre en una simplificación y agilización de los aspectos procedimentales (acompañada de una revisión de plazos y de la ampliación de medios humanos y materiales que resulte necesaria) y solo con carácter excepcional se modulen los informes preceptivos que resultan exigibles, el régimen de autorizaciones pertinente o el ejercicio de la función interventora.
En atención a las anteriores consideraciones y a falta de una motivación suficiente y razonada, no puede emitirse una opinión favorable sobre las excepciones que el proyecto contiene respecto a los diferentes regímenes en materia de autorización previa, a la exigencia de informes preceptivos o incluso al ejercicio de la función interventora. Estas excepciones, que el Gobierno puede introducir, sin duda, en el ejercicio de su libre decisión política, no pueden merecer una valoración global positiva por parte de este Consejo, en tanto su adopción carece de suficiente justificación en el expediente remitido, más allá de las genéricas declaraciones contenidas en el preámbulo, y no se aportan razones que las vinculen necesariamente a una óptima asignación de los fondos europeos. Antes bien, no puede olvidarse que estas modulaciones se proyectan sobre ámbitos sensibles y especialmente necesitados de mecanismos de control, como pueden ser los de la contratación administrativa, las subvenciones y los convenios.
Pág.55:
La segunda y más relevante observación se refiere a la opción de excluir la fiscalización previa en los expedientes financiados con cargo a dichos fondos europeos.
El Consejo de Estado considera que no debe establecerse como regla general para los supuestos contemplados en la letra a) del artículo 150.2 de la ley General Presupuestaria la exclusión de la fiscalización previa y después introducir la posibilidad de establecer excepciones a esa regla general a través de un “acuerdo” del Consejo de Ministros. La regla general debe ser la sujeción a fiscalización previa, sin perjuicio de que la misma se limite al examen de los requisitos básicos, tal y como ya permite el vigente artículo 152 de la Ley General Presupuestaria. Y solo excepcionalmente, a propuesta de la Intervención General de la Administración del Estado, para supuestos tasados y con la debida motivación, debiera admitirse la exclusión de la función interventora.
Pág.59:
Por tanto, debe reconsiderarse la regulación proyectada desde una doble perspectiva: por un lado, la agilización del procedimiento no pasa por privar de su naturaleza y virtualidad a los informes preceptivos, sino por garantizar su emisión en plazos más breves (siendo preferible, como ya se apuntó, eliminar la preceptividad de algunos informes a desvirtuar la función que cumplen); por otro lado, el dictamen del Consejo de Estado tampoco puede omitirse cuando resulte preceptivo ni ser alterado su carácter final, al establecerlo así la Ley Orgánica 3/1980, cuyo alcance no puede verse modificado por un decreto-ley.
Págs.74 y 75:
Pero sin duda la observación más relevante se refiere a la supresión de la práctica totalidad de los instrumentos de control previstos con carácter general para la suscripción de convenios y sus eventuales modificaciones. De los informes preceptivos, únicamente se mantiene el del servicio jurídico, en los términos previstos por la nueva redacción propuesta para el artículo 50.2.a) de la Ley 40/2015, que, como ya se ha visto anteriormente, plantea algunas cuestiones; y de los controles económico-presupuestarios se suprimen las autorizaciones para celebrar los convenios, para su modificación o para su extinción, así como la prevista para la concesión de préstamos y anticipos al tipo de interés inferior al de la Deuda emitida por el Estado.
Preocupa, en especial, a este Consejo de Estado la opción de suprimir los principales controles económico-presupuestarios en la celebración, modificación y extinción de este tipo de convenios, máxime si esta eliminación se pone en conexión con la ampliación de la duración prevista para los mismos.
Pág.77:
Desde esta perspectiva, no se comparte, por las razones reiteradamente expuestas a lo largo de este informe, la supresión generalizada del informe de la Intervención Delegada en relación con la aprobación de convocatorias y bases reguladoras (apartado 2 del proyectado artículo 62).
Pag.95:
Entre dichas observaciones, deben resaltarse aquellas que se han calificado de esenciales, por considerarlas especialmente relevantes en aras a lograr un elevado nivel de seguridad jurídica y económica de las medidas que puedan adoptarse para la gestión de los fondos europeos, las relativas a la necesidad de recabar todos los informes preceptivos que se determinen legalmente, incluido el dictamen del Consejo de Estado, antes de resolver los correspondientes procedimientos y de someter a fiscalización previa los expedientes financiados con cargo a los citados fondos (apartados VII.A).2 y IX.A).2, B), D).2 y E) de este dictamen). La Unión Europea está llamada a ejercer un papel fundamental en la vigilancia de la correcta gestión y ejecución de los fondos incluidos en el Instrumento Europeo de Recuperación, lo que exige extremar las medidas destinadas a garantizar la correcta aplicación de tales recursos.
Las observaciones anteriores enlazan, además, con la necesidad de llevar a cabo una correcta tramitación de los proyectos normativos, incluidos los proyectos de decretos-leyes, a fin de que las medidas que en ellos se adoptan estén debidamente justificadas y ponderadas. Destaca, en este sentido, la ausencia en el expediente consultado de toda exposición motivada y suficiente de las razones que en cada caso justifican la atenuación, o incluso la supresión, de los mecanismos de control, lo que ha llevado a formular una observación esencial en el apartado II de este dictamen. Es esencial, por tanto, que la memoria del análisis de impacto normativo recoja, para cada una de las previsiones que suponen una flexibilización de los mecanismos de control, una explicación detallada de las razones que la justifican y de los beneficios que a ella se anudan. A ello hay que añadir la pertinencia de que la memoria realice también un estudio, aunque sea aproximativo, del impacto presupuestario de las medidas previstas«.
Reflexiones finales
La vida atribulada de una norma decisiva
Hay normas que llevan una vida atribulada desde su mismo origen como es el caso del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. Vida tormentosa que resulta especialmente desafortunada a la vista de la enorme transcendencia que tiene para el futuro de España este Real Decreto-ley 36/2020 que pretende poner las bases para invertir, durante el próximo sexenio 2012-2026 el máximo de los 140.000 millones de euros que corresponderán a España de los 750.000 millones de euros del el Instrumento de Recuperación de la Unión Europea para apoyar la recuperación tras la crisis de la COVID-19 (“Next Generaton EU”) establecido por el Reglamento (UE) 2020/2094 del Consejo de 14 de diciembre de 2020.
Publicación en el BOE “per saltum a posteriori”
La primera peculiaridad del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia reside en que, por vez primera en nuestra historia reciente, se publicó en un BOE de fecha posterior a tres Reales Decretos -Leyes posteriores en numeración. En efecto, el Real Decreto-ley 36/2020, se publicó en el BOE núm. 341 del jueves 31 de diciembre de 2020 (Sec. I. Pág. 126733 y ss.) “per saltum a postertiori” después de que se publicaran el BOE tres Reales Decretos Leyes posteriores en su identificación. En efecto ( ver la entrada de este blog de 31 de diciembre de 2020 sobre “Una aportación notable a la Teoría del Caos Regulatorio: Los Reales Decretos-Leyes 35, 36, 37, 38 y 39 de 2020”)::
a) En el BOE núm. 334 del miércoles 23 de diciembre de 2020 se publicó, el Real Decreto-ley 37/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes para hacer frente a las situaciones de vulnerabilidad social y económica en el ámbito de la vivienda y en materia de transportes (Sec. I. Pág. 118708 y ss.).
b) En el BOE núm. 340 del miércoles 30 de diciembre de 2020 se publicó el Real Decreto-ley 38/2020, de 29 de diciembre, por el que se adoptan medidas de adaptación a la situación de Estado tercero del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte tras la finalización del periodo transitorio previsto en el Acuerdo sobre la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica, de 31 de enero de 2020 (Sec. I. Pág. 122960 y ss.)
c) En el BOE núm. 340 del miércoles 30 de diciembre de 2020 se publicó el Real Decreto-ley 39/2020, de 29 de diciembre, de medidas financieras de apoyo social y económico y de cumplimiento de la ejecución de sentencias (Sec. I. Pág. 122986 y ss.).
Los futuros Planes de Recuperación y Resiliencia del Reino de España: “Sangre, sudor y lágrimas”
En este blog nos hemos ocupado de destacar “el mensaje falso -auspiciado por la inefable y permanente propaganda gubernamental y la desesperación empresarial que confía, postrada, en un “efecto milagro”- de que los ingentes fondos europeos de ayuda para apoyar la recuperación tras la crisis de la COVID-19 llegarían de inmediato a nuestro país y servirán para cuadrar los ingresos y los gastos absolutamente descompensados de los PGE de este ejercicio 2021” (ver las entradas de 18 y 19 de febrero sobre “El espejismo del “Maná” de los fondos europeos para apoyar la recuperación tras la crisis de la COVID-19: Un proceso largo y complejo. La aprobación por el Parlamento Europeo, el 10 de febrero de 2021, del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia de la UE”).
Ahora, a la vista del el Reglamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de febrero de 2021 por el que se establece el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia publicado en el DOUE del 18.2.2021, debemos insistir en el mensaje de prudencia sobre los futuros Planes de Recuperación y Resiliencia que el Reino de España debe presentar a evaluación de la Comisión Europea para recibir los fondos europeos. En este sentido, sin perjuicio de que, en entradas próximas de este blog haremos un analicemos este Reglamento (UE) 2021/241, nos permitimos recomendamos a nuestros legisladores la atenta lectura de su artículo 10 que trata de las “Medidas de vinculación del Mecanismo a una buena gobernanza económica”.