Identificación de la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm.104/2021, de 25 de febrero
Esta Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm.104/2021 (Rec. Casación núm.: 3297/2018, Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres, ECLI:ES:TS:2021:646 JUR\2021\70280) desestima el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos contra la Sentencia dictada por la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en el recurso de apelación núm. 486/2018 y establece la interpretación jurisprudencial del art.348 bis LSC conforme a la cual el derecho de separación debe ejercitarse en relación con las cuentas del ejercicio anterior a la fecha de celebración de la junta general.
La doctrina de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo sobre el art.348 bis LSC
En este blog nos hemos ocupado, recientemente, de la interpretación jurisprudencial del controvertido art.348 bis de la LSC que reconoce al socio un derecho de separación cuando la sociedad no distribuye dividendos, pudiéndolo hacer. Decimos que el art.348 bis de la LSC es un precepto controvertido no solo por sus sucesivas modificaciones y adiciones, sino también por la complejidad de los términos que delimitan el nacimiento del derecho de separación de los socios por no distribución de dividendos.
Además, la doctrina de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo se hace especialmente necesaria porque se trata de un precepto de interpretación compleja tanto por sus consecuencias directas en el Derecho de sociedades mercantiles (puede verse la entrada del pasado 30 de diciembre de 2020 sobre “Derecho de separación de los socios por falta de distribución de dividendos “ex” art.348 bis de la LSC, crisis económica, descapitalización y viabilidad empresarial. Reflexiones a propósito de la Sentencia num. 663/2020 de 10 diciembre de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo”) como por sus efectos colaterales en el Derecho concursal, que esta tan de desgraciada actualidad en los tiempos que corren (el lector puede ver, sobre este aspecto, la entrada de 12 de febrero de 2021 sobre “Subordinación del crédito del socio derivado del derecho de separación por falta de distribución de dividendos. Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm.4/2021, de 15 de enero”).
En la primera de las entradas citadas dábamos cuenta de “la existencia atormentada del art.348 bis de la LSC” a resultas de su aplicación constantemente “puesta en solfa” al poder afectar a la viabilidad de las sociedades mercantiles de capital en favor de la minoría que desea separarse de la sociedad y en daño del interés social, considerado como el interés común de los socios en que la sociedad subsista. En este sentido, acabábamos la primera entrada -y la reproducíamos en la segunda- con una “reflexión final: crisis económica, descapitalización, viabilidad empresarial y suspensión de la vigencia del art.348 bis de la LSC” que puede ser útil en el momento de comentar esta nueva Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm.164/2021, de 25 de febrero. Entonces dijimos, entre otras cosas, lo siguiente: “Las consideraciones precedentes nos llevan a concluir que, en las actuales circunstancias económicas y aplicando el criterio de interpretación de las normas conforme a “la realidad social en que han de ser aplicadas” conforme al art. 3 de nuestro Código Civil , los tribunales deben hacer una interpretación estricta del art.348 bis de la LSC a los supuestos anteriores al inicio de la pandemia del COVID 19 que no extienda su supuesto de hecho a casos no contemplados en el precepto porque ello pudiera descapitalizar a las empresas poniendo en riesgo su viabilidad. Por ejemplo, no debería aplicarse a acuerdos de aplicación de resultados de ejercicios previos a la vigencia de la norma adoptados inicialmente por juntas generales de socios anteriores también a dicha vigencia que deban ser sustituidos por otros posteriores a raíz de una eventual declaración de su nulidad radical por abusivos”.
La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm.164/2021, de 25 de febrero
Supuesto de hecho
a) El 30 de junio de 2017 se celebró junta general de una S.L., en cuyo orden del día figuraba el examen y aprobación de las cuentas de los ejercicios 2013, 2014 y 2015.
b) En el año 2013 hubo beneficios, mientras que en los ejercicios 2014 y 2015 hubo pérdidas.
c) Respecto de los beneficios de 2013, se acordó en la mencionada junta general destinarlos íntegramente a reservas, sin reparto de dividendos. El socio D. Octavio, titular del 33,29% del capital social, votó en contra.
Conflicto jurídico
a) El Sr. Octavio interpuso demanda en la que ejercitó el derecho de separación previsto en el art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) y solicitó que se condenara a la sociedad demandada a amortizar o adquirir las participaciones sociales de las que era titular el demandante, previa valoración por experto independiente designado por el Registrador Mercantil.
b) La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Zaragoza de 24 de enero de 2018 estimó íntegramente la demanda, considerando que por «ejercicio anterior» debía entenderse cualquier ejercicio cuyas cuentas hubieran sido aprobadas en la junta general que acordó la no distribución de dividendos, puesto que tal acuerdo puede adoptarse en una junta celebrada fuera de plazo.
c) La sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia en fecha 17 de mayo de 2018 estimó el recurso de apelación de la sociedad demandada porque consideró que el art. 348 bis LSC no preveía situaciones de agrupación de anualidades, puesto que la propia LSC, en su art. 164, da por supuesto que las cuentas se formulan y aprueban anualmente. Como el demandante no realizó actuación alguna para que las cuentas anuales de 2013 se examinaran y aprobaran en 2014, no puede pretender que cuatro años después el ejercicio de 2013 se considere ejercicio anterior. Como consecuencia de lo cual, revocó la sentencia de primera instancia y desestimó la demanda.
d) El demandante interpuso recurso de casación amparándose en un motivo único, al amparo del artículo 477.2.3º LEC, por infracción del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital al amparo de un motivo único que, denunció infracción del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital porque la parte recurrente alega que la referencia al ejercicio anterior que hace el art. 348 bis LSC debe entenderse respecto de cualquier ejercicio cuyas cuentas hayan sido sometidas a aprobación en la junta general que acordó la no distribución de beneficios. Y no solo al ejercicio inmediatamente anterior a la fecha de dicha junta general, como sostiene la Audiencia Provincial.
Doctrina jurisprudencial
El fallo de la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm.164/2021 acuerda desestimar el recurso de casación interpuesto por D. Octavio contra la sentencia núm. 380/2018, de 17 de mayo dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª por las razones siguientes, expuestas -con la habitual claridad sintética propia del ponente- en el Fundamento de Derecho Segundo:
a) La cuestión litigiosa
Dice la Sentencia: “La cuestión litigiosa se concreta en determinar si el concepto de ejercicio anterior a que se refiere el precepto invocado como infringido es la anualidad inmediatamente anterior a la celebración de la junta general, o cualquier ejercicio cuyas cuentas hayan sido examinadas en esa junta, porque en su orden del día se acumularon varios ejercicios«.
b) La redacción relevante del art. 348 bis LSC
La extremada movilidad del precepto interpretado hace que no esté de más recordar la redacción aplicable temporalmente al caso, establecía:
«A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles«.
c) La aplicación de los criterios de interpretación del precepto establecidos en el art. 3 del Código Civil:
El Fundamento de Derecho Segundo dice:
“(i) En cuanto a la interpretación literal, no cabe duda de que la propia dicción del art. 348 bis LSC se refiere únicamente al ejercicio anterior y no a una pluralidad de ejercicios cuyas cuentas son examinadas en una misma junta general.
(ii) En lo que respecta a la interpretación sistemática, ya hemos visto que una interpretación conjunta con los preceptos de la misma LSC y del Plan General de Contabilidad que regulan las formulación y aprobación de las cuentas anuales de las sociedades de capital abonan la conclusión de que el derecho de separación por no distribución de dividendos solo puede ejercitarse en relación con la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior a la junta general en que se acuerda la no distribución.
(iii) Respecto a la interpretación sociológica, que sea una máxima de experiencia que la acumulación de ejercicios sociales en una única junta pueda perjudicar al socio minoritario, no excluye que éste pueda reaccionar con los instrumentos que le permite el ordenamiento jurídico, básicamente la solicitud de convocatoria judicial o registral, o la impugnación de los acuerdos sociales. Y en todo caso, esa difusa realidad social (más bien, societaria) no puede contravenir lo que resulta de la interpretación literal y sistemática. Salvo de supuestos de fraude de ley, cuya existencia no ha sido declarada probada en este caso.
(iv) En cuanto a la interpretación teleológica, una cosa es que el sentido de la norma sea proteger al socio minoritario frente al rodillo de la mayoría y otra que se ensanche artificialmente el periodo que la ley establece para poder ejercer el derecho de separación, pues ello conllevaría una inseguridad jurídica que produciría resultados contrarios a los pretendidos con la propia institución.
(v) Por último, el elemento cronológico o histórico tampoco favorece la interpretación pretendida por el recurrente, puesto que si el propio legislador decidió repetidamente la suspensión de la vigencia de la norma (en situaciones de crisis económica notoriamente conocidas), difícilmente cabría una interpretación que permitiera el ejercicio del derecho suspendido respecto de un ejercicio plenamente afectado por la decisión legislativa de suspensión”.
d) Conclusión: el derecho de separación debe ejercitarse en relación con las cuentas del ejercicio anterior a la fecha de celebración de la junta general
El Fundamento de Derecho Segundo dice:
“Desde ese punto de vista es más lógico considerar que la mención al ejercicio anterior se refiere exclusivamente a la anualidad inmediatamente precedente al acuerdo de no distribución de dividendos, porque el sistema bascula sobre el dato cronológico de que las cuentas examinadas y aprobadas son las del ejercicio precedente al momento en que se celebra la junta general.
La nueva redacción del art. 348 bis LSC introducida por la Ley 11/2018 abona la interpretación que sostiene la sentencia recurrida, puesto que sigue haciendo mención expresa al ejercicio anterior y únicamente se refiere a otros ejercicios para establecer las condiciones de ejercicio del derecho de separación: (i) que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores; y (ii) que el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivalga, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo. Pero, en todo caso, el derecho de separación debe ejercitarse en relación con las cuentas del ejercicio anterior a la fecha de celebración de la junta general”.