El Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 (RDL 5/2021) publicado en el BOE núm. 62 del sábado 13 de marzo de 2021 (Sec. I. Pág. 29126 y ss.) – y que ha entrado en vigor el mismo día de su publicación en el BOE (Disposición final undécima)- ha modificado la LMV para introducir un nuevo régimen de control por la CNMV de la publicidad de criptoactivos u otros activos e instrumentos financieros presentados como objeto de inversión que nos parece especialmente oportuno ante los movimientos especulativos y los abusos groseros que se están produciendo en los mercados de criptoactivos desde el inicio de la pandemia del COLVID 19.
Noción legal de los de los criptoactivos
Lo primero que debemos destacar es que el epígrafe VII de la Exposición de Motivos del RDL 5/2021 ofrece una definición de los criptoactivos como “representaciones digitales de valor o derechos que pueden transferirse y almacenarse electrónicamente, mediante la tecnología de registros distribuidos u otra similar”. Definición que coincide y anticipa con la que establece la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a los mercados de criptoactivos y por el que se modifica la Directiva (UE) 2019/1937 (Texto pertinente a efectos del EEE) (Bruselas, 24.9.2020, COM(2020) 593 final, 2020/0265 (COD), SEC(2020) 306 final {SWD(2020) 380 final} – {SWD(2020) 381 final (el lector interesado puede ver la entrada de este blog de 25 de febrero sobre los “Desafíos en la regulación y supervisión de las criptomonedas. Jornada del Instituto Iberoamericano de Mercados de Valores del 24 de febrero de 2021”).
Finalidad de la reforma de la LMV por el RDL 5/2021: la protección del inversor
La disposición final segunda del RDL 5/2021 refuerza el marco legal de protección de los ciudadanos e inversores en lo relativo a la publicidad de nuevos instrumentos y activos financieros en el ámbito digital. Esta adición a la LMV esta plenamente jusitificada por la concurrencia de dos circunstancias:
a) La primera es que los criptoactivos tienen una presencia creciente en nuestro sistema financiero,
b) La segunda es que no existe todavía un marco regulatorio específico apropiado a nivel europeo.
Visto lo anterior, estas tecnologías riesgos evidentes para los inversores porque, como resalta el epígrafe VII de la Exposición de Motivos del RDL 5/2021:
a) Permiten la realización de operaciones de forma anónima lo que facilita su uso para fines ilegales.
b) No esta garantizada la adecuada custodia de las claves asociadas a los criptoactivos de los clientes que resulta crucial para la prestación de servicios sobre estos activos y para la protección de los clientes.
c) Se están ofreciendo cada vez más frecuentemente como objeto de inversión, tanto a inversores especializados como al público en general.
Estos riesgos evidentes han sido puesto de manifiesto por la CNMV y el Banco de España que, el 9 de febrero de 2021 han publicado un comunicado conjunto, que se suma a otro de 2018, en el que alertan sobre los riesgos que este nuevo tipo de activos suponen para los participantes del sistema financiero y, muy en particular, para los pequeños inversores. Comunicado que incide en la complejidad, la volatilidad y la potencial falta de liquidez de estas inversiones (el lector interesado puede ver, sobre este Comunicado la entrada de este blog del lunes 15 de febrero titulada “Criptomonedas. Nuevos riesgos para los inversores en tiempos de pandemia: El “Comunicado conjunto de la CNMV y del Banco de España sobre el riesgo de las criptomonedas como inversión” de 9 de febrero de 2021. La imprescindible prevención frente al timo del “token-mocho” y de la “cripto-pita”).
Instrumentación de la reforma de la LMV: Control adicional de la CNMV
Por lo anterior, para reforzar la protección del inversor se incluye en la Disposición Final Segunda del RDL 5/201021 un nuevo artículo 240 bis en la LMV para otorgar a la CNMV competencias extraordinarias con el fin de sujetar a control administrativo la publicidad de criptoactivos y otros activos e instrumentos. Estas nuevas competencias de la CNMV son extraordinarias en dos sentidos:
a) Por su alcance funcional, ya que atribuyen a la CNMV la facultad de “someter a autorización u otras modalidades de control administrativo, incluida la introducción de advertencias sobre riesgos y características, la publicidad de criptoactivos u otros activos e instrumentos presentados como objeto de inversión”.
b) Por su alcance objetivo, ya que recaen sobre “la publicidad de criptoactivos u otros activos e instrumentos presentados como objeto de inversión, con una difusión publicitaria comparable, aunque no se trate de actividades o productos previstos” en la LMV.
El régimen legal se completa con una habilitación a favor de la CNMV para desarrollar mediante Circular el ámbito objetivo y subjetivo, así como los mecanismos y procedimientos de control que se aplicarán.
Instrumentación de la reforma de la LMV: Extensión a los criptoactivos de las normas de control de la publicidad de los instrumentos financieros y los servicios de inversión
El nuevo artículo 240 bis de la LMV dice que “a estos efectos resultará de aplicación lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 240 de esta Ley”. Este pronunciamiento implica la extensión a los criptoactivos de las normas de control de la publicidad de los instrumentos financieros y los servicios de inversión establecidas en el art.240 de LMV que dice: “El Ministro de Economía y Competitividad y, con su habilitación expresa, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, determinará los casos en que la publicidad de las actividades contempladas en esta ley estará sometida a autorización o a otra modalidad de control administrativo a cargo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y aprobará, en general, las normas especiales a que la misma habrá de sujetarse. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ejercerá las acciones procedentes con objeto de conseguir la cesación o rectificación de la publicidad que resulte contraria a las disposiciones a que se refiere el párrafo anterior o que en general deba reputarse ilícita conforme a las normas generales en materia publicitaria, sin perjuicio de las sanciones que resulten aplicables de acuerdo con el capítulo siguiente”.
En este último aspecto, téngase en cuenta que -en virtud de este remisión- la publicidad de los criptoactivos quedará sometida a lo dispuesto en la Circular 2/2020, de 28 de octubre, de la CNMV sobre publicidad de los productos y servicios de inversión con las pertinentes adaptaciones publicada en el BOE núm. 299 del viernes 13 de noviembre de 2020 (Sec. I. Pág. 99272 y ss.) y que entró en vigor, en términos generales, el 13 de febrero pasado. En este sentido, no está de más recordar a ciertas entidades que están realizando campañas publicitarias agresivas sobre criptoactivos u otros activos e instrumentos presentados como objeto de inversión que la Circular abarca toda «actividad publicitaria» entendida como “toda forma de publicidad, según se define en el artículo 2 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, realizada por las entidades en el ámbito de su actividad, independientemente de los medios de comunicación, soportes y formatos publicitarios utilizados, tales como televisión, cine, radio, prensa, publicidad a través de internet (en cualquiera de sus formas) o dispositivos móviles, todo tipo de publicidad exterior, publicidad directa, publicidad en el lugar de venta, folletos, catálogos, regalos promocionales, campañas de fidelización, actos de patrocinio, visitas a domicilio o cualquier otra forma de comunicación comercial” (art.2.a) y toda «campaña publicitaria» entendida como “el conjunto de actuaciones que tienen por objetivo publicitar un producto o servicio a través de una única pieza o de una serie de piezas publicitarias diferentes, pero agrupadas en el tiempo y relacionadas entre sí, que se difunden a través de diversos medios durante un periodo concreto” (art.2.b) (el lector interesado en este aspecto puede ver la entrada de este blog de 25 de noviembre de 2020 sobre “La nueva regulación de la publicidad de los productos y servicios de inversión en España. Circular 2/2020 de la CNMV”)
Consecuencia de la reforma de la LMV: La infracción rave consistente en hacer publicidad de criptoactivos u otros activos e instrumentos financieros presentados como objeto de inversión sin observar los requisitos legales
Para completar la reforma legal, la Disposición final segunda del RDL 5/2021 modifica el apartado cuarto del artículo 292 de la LMV para ampliar el tipo de infracción consistente en “la realización de publicidad con infracción del artículo 240 y 240 bis o de sus normas de desarrollo”. En efecto, se produce una ampliación extraordinaria del elenco de “infracciones por incumplimiento de las obligaciones exigidas para el correcto funcionamiento del mercado primario de valores y la negociación de instrumentos financieros en los mercados secundarios de valores” tipificadas en el artículo 292 de la LMV.
La consecuencia últimas será la responsabilidad administrativa -en forma de las sanciones previstas en el art.303 de la LMV- de la persona física o jurídica que publicidad de criptoactivos u otros activos e instrumentos financieros presentados como objeto de inversión sin observar los requisitos legales y reglamentarios.
La compatibilidad de la reforma de la LMV por RDL 5/2020 con el futuro Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a los mercados de criptoactivos
Nos parece que la reforma de la LMV que acabamos de describir no planteará problema de compatibilidad con el futuro Reglamento de la UE relativo a los mercados de criptoactivos a la vista de la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a los mercados de criptoactivos y por el que se modifica la Directiva (UE) 2019/1937 (Texto pertinente a efectos del EEE) (Bruselas, 24.9.2020, COM(2020) 593 final, 2020/0265 (COD), SEC(2020) 306 final {SWD(2020) 380 final} – {SWD(2020) 381 final) (el lector interesado puede ver al respecto la entrada de este blog de 25 de febrero antes referida sobre los “Desafíos en la regulación y supervisión de las criptomonedas. Jornada del Instituto Iberoamericano de Mercados de Valores del 24 de febrero de 2021”). En efecto, no vemos problemas de inserción futura porque:
a) Hemos visto que la definición de criptoactivo del RDL 5/2021 coincide con la del futuro Reglamento de la UE como “una representación digital de valor o derechos que puede transferirse y almacenarse electrónicamente, mediante la tecnología de registro descentralizado o una tecnología similar”.
b) Se distinguirán de los criptoactivos que se consideren instrumentos financieros (definidos en el artículo 4, apartado 1, punto 15, de la Directiva 2014/65/UE) o dinero electrónico (definido en el artículo 2, punto 2, de la Directiva 2009/110/CE); que quedarán excluidos expresamente del ámbito de aplicación del Reglamento.
b) El régimen de Las comunicaciones publicitarias referidas a una oferta pública de criptoactivos (distintos de fichas referenciadas a activos o fichas de dinero electrónico) o a la admisión a negociación de tales criptoactivos en una plataforma de negociación de criptoactivos previsto en el futuro Reglamento de la UE podrá pre-incorporarse al Derecho español por la Circular que emita la CNMV en uso de la habilitación contenida en el art.240 bis de la LMV, añadido por la Disposición Final Segunda del RDL 5/2021. En este sentido, recordamos que la Propuesta de Reglamento de la UE exigirá que la publicidad de los cirptoactivos se ajuste a los requisitos siguientes: « (a) las comunicaciones publicitarias serán claramente identificables como tales; b) la información presentada en las comunicaciones publicitarias será imparcial, clara y no engañosa; c) la información presentada en las comunicaciones publicitarias será coherente con la que figure en el libro blanco de criptoactivos, cuando este sea exigible de conformidad con el artículo 4; d) las comunicaciones publicitarias indicarán claramente que se ha publicado un libro blanco de criptoactivos, así como la dirección del sitio web del emisor de los criptoactivos”.
c) La reforma de la LMV puede ser perfectamente compatible con las normas de conducta que establecerá el Título VI del Reglamento (art.76 y ss.) donde se regula la prevención del abuso de mercado en relación con criptoactivos diciendo que “las prohibiciones y requisitos establecidos en el presente título se aplicarán a los actos realizados por cualquier persona y que tengan relación con criptoactivos admitidos a negociación en una plataforma de negociación de criptoactivos explotada por un proveedor autorizado de servicios de criptoactivos, o para los que se haya presentado una solicitud de admisión a negociación en dicha plataforma de negociación”.