Identificación de la Sentencia
Esta Sentencia num. 4//2021 de 15 de enero de la Sección 1ª de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo (ECLI:ES:TS:2021:3, Recurso de Casación 2424/2018, Ponente: Excmo Sr. Pedro José Vela Torres, JUR\2021\20611) estima el recurso de casación interpuesto por una SA en un litigio que versó sobre dos aspectos de la legislación y la jurisprudencia mercantil íntimamente conectados y de la máxima actualidad que fueron:
a) En el Derecho concursal, se discutió el estatuto de persona especialmente relacionada con el concursado, la calificación como créditos subordinados y las acciones de reintegración. (sobre la calificación de los créditos concursales y en especial, sobre los créditos subordinados, el lector puede consultar nuestra “Guía Concursal”, Ed. Thomson Reuters Aranzadi, Madrid 2020, pág.114 y ss. y ver, entre otras, las entradas de este blog de 15 de septiembre de 2020 sobre “Una nueva Guía Concursal ante el tsunami empresarial que se avecina” y de 16 de noviembre de 2020 sobre “La Ley Concursal ante el tsunami de concursos que se avecina. La utilidad de nuestra Guía Concursal”).
b) En el Derecho de sociedades, se debatió la responsabilidad solidaria de los socios y el derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.
Antecedentes: jurisprudencia reciente de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo en materia de Derecho de sociedades y de Derecho concursal
Es pertinente recordar dos entradas recientes de este blog en las que nos henos ocupado de los dos aspectos mercantiles implicados en la Sentencia que ahora comentamos:
a) En cuanto a la jurisprudencia reciente en materia de Derecho de sociedades y, en concreto, en un litigio sobre reconocimiento a los socios del derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.
Puede verse la entrada del pasado 30 de diciembre de 2020 sobre “Derecho de separación de los socios por falta de distribución de dividendos “ex” art.348 bis de la LSC, crisis económica, descapitalización y viabilidad empresarial. Reflexiones a propósito de la Sentencia num. 663/2020 de 10 diciembre de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo”.
En ella comentamos la Sentencia num. 663/2020 de 10 diciembre de la Sección 1ª de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo (ECLI:ECLI:ES:TS:2020:4108, Jurisdicción: Civil, Recurso de Casación 1862/2018; Ponente: Excmo Sr. Pedro José Vela Torres, JUR\2020\360711) que desestimó el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por una S.L. contra la sentencia núm. 34/2017, de 1 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4ª, en el recurso de apelación núm. 534/2017 que trataba sobre el ámbito temporal de aplicación del art.348 bis de la LSC que reconoce el derecho de separación de los socios de una sociedad de responsabilidad limitada por falta de distribución de dividendos
En concreto, dábamos cuenta de “la existencia atormentada del art.348 bis de la LSC” a resultas de su aplicación constantemente “puesta en solfa” al poder afectar a la viabilidad de las sociedades mercantiles de capital, en favor de la minoría que desea separarse de la sociedad y en daño del interés social, considerado como el interés común de los socios en que la sociedad subsista. En este sentido, acabábamos la entrada con una “reflexión final: crisis económica, descapitalización, viabilidad empresarial y suspensión de la vigencia del art.348 bis de la LSC” en la que decíamos:
“Al comienzo de entrada hemos dejado constancia de la “existencia atormentada” del art.348 bis de la LSC porque su aplicación ha estado reiteradamente suspendida, ante la anterior crisis económica de 2008, al implicar una descapitalización de las sociedades y, de este modo, poder afectar a la viabilidad de las sociedades mercantiles de capital, en favor de la minoría que desea separarse de la sociedad. (…) Hoy, ante la profundísima crisis económica ocasionada por la pandemia del COVID 19; procede formular el siguiente razonamiento “a fortiori” en forma de silogismo: si la vigencia del art.348 bis de la LSC ha estado reiteradamente suspendida en la época de la crisis económica de 2008, al implicar una descapitalización de las sociedades y, de este modo, poder afectar a la viabilidad de las sociedades mercantiles de capital: y si la crisis económica causada por la pandemia del COVID 19 es -y, con seguridad será- mucho más profunda que la crisis económica de 2008; entonces, existen razones objetivas mucha más poderosas para mantener la suspensión de la vigencia de aquel derecho de minoría más allá del 31 de diciembre de 2020, establecido en la redacción vigente del párrafo 2º del apartado 8 del artículo 40 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19; añadido por la disposición final 4.3 del Real Decreto-ley núm. 25/2020 de 3 de julio. (…) Las consideraciones precedentes nos llevan a concluir que, en las actuales circunstancias económicas y aplicando el criterio de interpretación de las normas conforme a “la realidad social en que han de ser aplicadas” conforme al art. 3 de nuestro Código Civil , los tribunales deben hacer una interpretación estricta del art.348 bis de la LSC a los supuestos anteriores al inicio de la pandemia del COVID 19 que no extienda su supuesto de hecho a casos no contemplados en el precepto porque ello pudiera descapitalizar a las empresas poniendo en riesgo su viabilidad. Por ejemplo, no debería aplicarse a acuerdos de aplicación de resultados de ejercicios previos a la vigencia de la norma adoptados inicialmente por juntas generales de socios anteriores también a dicha vigencia que deban ser sustituidos por otros posteriores a raíz de una eventual declaración de su nulidad radical por abusivos. (…) Por último, no debe olvidarse que, en muchos casos de sociedades familiares -como el resuelto por la Sentencia comentada- parece que estemos ante una minoría “despechada” por hacer sido previamente cesados como administradores que busca, mediante el ejercicio del derecho de separación “ex” art.348 bis, LSC una suerte de indemnización por los servicios prestados que ni la ley ni los estatutos les reconocen”.
b) En cuanto a la jurisprudencia reciente en materia de Derecho concursal y, en particular, sobre la calificación de los créditos
Puede verse la entrada de este blog de 28 de enero de este año 2021 sobre “Contratos de suministro y concurso: calificación como créditos contra la masa de los anteriores y posteriores a la declaración de concurso. Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm.678/2020, de 15 de diciembre”.
En ella comentamos la Sentencia de la Sección 1ª de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm.678/2020, de 15 de diciembre (ECLI:ES:TS:2020:4377, Recurso de Casación 1839/2018, Ponente: Excmo Sr. Juan María Díaz Fraile, JUR\2021\3514) que resolvió en última instancia un litigio que trataba de los efectos del cumplimiento forzoso de los contratos de tracto sucesivo de suministro -en este caso, de energía eléctrica- sobre el crédito preconcursal. La Sala declaró que tanto las deudas anteriores como las posteriores a la declaración del concurso derivadas de un contrato de suministro de energía eléctrica deben satisfacerse con cargo a la masa.
En esa entrada calificábamos esta Sentencia de “oportuna y adecuada para la supervivencia futura de empresas concursadas ante un panorama catastrófico”.
La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm.4/2021, de 15 de enero
Supuesto de hecho
a) Por sentencia firme de 21 de marzo de 2014, se declaró el derecho de separación de 3 socios de una SA, por no distribución de dividendos, y se condenó a la compañía mercantil a reembolsar a los socios separados el valor razonable, señalado en el art. 353 de la Ley de Sociedad de Capital, de las 3.200 acciones de las que eran titulares el 11 de noviembre de 2011 (fecha de ejercicio del derecho de separación). Posteriormente, uno de los tres socios falleció, siendo sus herederos los restantes.
b) El Registro Mercantil de A Coruña designó a un auditor de cuentas para que informara sobre el valor razonable de las precitadas acciones. El cual, en cumplimiento del encargo conferido, valoró las 1.400 acciones pertenecientes a los mencionados herederos en la suma de 1.263.654,70 €. La comunicación de la referida valoración se llevó a efecto el 14 de octubre de 2014.
c) Esta valoración fue impugnada judicialmente por la sociedad demandada, sin que en la fecha en que recayó la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo que comentamos, constara cuál había sido la resolución recaída.
Conflicto jurídico
a) Por Auto de 14 de noviembre de 2016, el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña declaró el concurso voluntario de la SA.
b) Los socios mencionados comunicaron su crédito procedente del derecho de separación en el concurso y solicitaron que se clasificara como ordinario.
c) La administración concursal lo incluyó en la lista de acreedores como subordinado del art. 92.5 de la Ley Concursal porque la causante de las personas que habían comunicado el crédito era socia de la compañía concursada, con una participación superior al diez por ciento.
d) Los herederos impugnaron la lista de acreedores y, previa oposición de la concursada y de la administración concursal, el Magistrado-juez del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de A Coruña dictó sentencia de fecha 31 de julio de 2017 desestimatoria de la impugnación, en la que declaró que el crédito debía ser calificado como contingente sin cuantía propia ( art. 87.3 LC) y subordinado ( art. 92.5 LC).
e) Recurrida en apelación la sentencia de primera instancia por los demandantes, la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de A Coruña dictó sentencia en fecha 15 de enero de 2018 que estimó el recurso de apelación y: (i) mantuvo la contingencia sin cuantía propia; (ii) declaró ordinario el principal del crédito; y (iii) y subordinados del art. 92.3 LC los intereses. En ella se argumentó que: (i) la cualidad de socio se pierde con el ejercicio del derecho de separación; (ii) a efectos de subordinación del crédito de reembolso, no concurre el requisito subjetivo del art.93.2.1º LC, porque la parte actora solo es titular del 4% del capital social; y (iii) tampoco concurre el requisito objetivo del art. 92.5 LC, puesto que la aportación del socio no puede ser considerada una forma de financiación a la sociedad, ni puede asimilarse a un préstamo.
f) La SA concursada interpuso recurso de casación.
Doctrina jurisprudencial
El fallo de esta Sentencia de la Sección 1ª de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm.4/2021, de 15 de enero decide estimar el recurso de casación, asumir la instancia, desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia.
A este fallo llega la Sala mediante un razonamiento claro que pasa por las tres fases siguientes que podemos ilustrar a modo de silogismo:
a) La condición de socio no se pierde cuando se notifica a la sociedad el ejercicio del derecho de separación, sino cuando se paga por la sociedad su valor
El Fundamento de Derecho Segundo dice entre otras cosas al respecto:
“1.- La LSC no se pronuncia sobre el momento en que, una vez ejercitado el derecho de separación, el socio pierde su condición de tal. En principio, podrían ser tres los momentos en que se produjera dicha consecuencia: a) Cuando el socio comunica a la sociedad su voluntad de separarse. b) Cuando la sociedad recibe dicha comunicación, dada su naturaleza recepticia. c) Cuando se abona o consigna el reembolso de la cuota del socio, puesto que la comunicación es solamente un presupuesto del ejercicio del derecho.
(…)
4.- En las sociedades de capital, cuando se ejercita el derecho de separación se activa un proceso que se compone de varias actuaciones: información al socio sobre el valor de sus participaciones o acciones; acuerdo o, en su defecto, informe de un experto que las valore; pago o reembolso (o en su caso, consignación) del valor establecido; y, finalmente, otorgamiento de la escritura de reducción del capital social o de adquisición de las participaciones o acciones. Como recordó la antes citada sentencia 32/2006, de 23 de enero (RJ 2006, 256), «los actos a realizar por la sociedad son actos debidos, y no condiciones potestativas».
Desde esta perspectiva dinámica, la recepción de la comunicación del socio por la sociedad desencadena el procedimiento expuesto. Pero para que se produzcan los efectos propios del derecho de separación, es decir, la extinción del vínculo entre el socio y la sociedad, no basta con ese primer eslabón, sino que debe haberse liquidado la relación societaria y ello únicamente tiene lugar cuando se paga al socio el valor de su participación. Mientras no se llega a esa culminación del proceso, el socio lo sigue siendo y mantiene la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes a tal condición (art. 93 LSC).
En conclusión, el derecho a recibir el valor de la participación social tras la separación del socio solo se satisface cuando se paga, porque la condición de socio no se pierde cuando se notifica a la sociedad el ejercicio del derecho de separación”.
b) El crédito proveniente del derecho de separación nace cuando la sociedad recibe la comunicación de separación y, en ese momento, su titular todavía tenía la cualidad de persona especialmente relacionada con el deudor
El Fundamento de Derecho Tercero dice entre otras cosas al respecto:
“1.- Al igual que sucede con la pérdida de la cualidad de socio, la LSC tampoco especifica cuándo surge el derecho al reembolso del valor de las participaciones en el capital. Pero de los arts. 347.1, 348.2 y 348 bis cabe deducir que nace en la fecha en que la sociedad ha recibido la comunicación del socio por la que ejercita su derecho de separación, porque ese es el momento a tener en cuenta para la valoración de su participación, y coincide con la naturaleza recepticia de la comunicación de separación que resaltó la sentencia 32/2006, de 23 de enero. (RJ 2006, 256) Esta sentencia consideró que el derecho de reembolso es inmediato al ejercicio del derecho de separación, sin perjuicio de que deban llevarse a efecto las operaciones de valoración, en los términos y plazos que señala la Ley.
2.- Respecto del momento a tener en cuenta para la subordinación de un crédito, en la sentencia 134/2016, de 4 de marzo (RJ 2016, 806) (cuya doctrina reiteraron las sentencias 392/2017, de 21 de junio (RJ 2017, 3023); 239/2018, de 24 de abril (RJ 2018, 2202); y 662/2018, de 22 de noviembre (RJ 2018, 5117) ) declaramos:
«El art. 93 LC, que determina en qué supuestos alguien tiene la condición de persona especialmente relacionada con su deudor, es auxiliar de otros dos que acuden a esta condición con finalidades distintas. Por una parte, del art. 92.5 LC para determinar que los créditos de estas personas especialmente relacionada con el deudor, con las salvedades introducidas por la Ley 38/2011, serán subordinados. Y por otra, del art. 71.3.1º LC, para someter a la presunción iuris tantum de perjuicio los actos de disposición a título oneroso realizados a favor de una persona especialmente relacionada con el concursado dos años antes de la declaración de concurso, cuando se ejercite la acción rescisoria concursal.
(…)
3.- En consecuencia, en relación con lo expuesto al resolver el motivo de casación precedente, cuando nació el crédito proveniente del derecho de separación -cuando la sociedad recibió la comunicación de separación- su titular todavía tenía la cualidad de persona especialmente relacionada con el deudor, en los términos que expresaremos más adelante”.
c) Subordinación del crédito dimanante del ejercicio del derecho de separación
El Fundamento de Derecho Sexto expone la conclusión de los dos postulados previos (“ergo …”) diciendo al respecto:
“1.- El socio aporta el capital a la sociedad, lo que, sin perjuicio de los derechos políticos que ello supone, le convierte en un inversor con derecho a percibir rendimientos económicos y, en su caso, a la devolución de las cantidades aportadas. Ya hemos visto que, respecto del derecho a percibir la cuota de liquidación, cuando se declara el concurso no se dan los presupuestos para que surja un derecho de crédito a favor de los socios. Pero si previamente se ha ejercitado el derecho de separación, sí que ha surgido un crédito de reembolso que debe ser clasificado dentro del concurso.
2.- Sobre dicha consideración de concursalidad, la clasificación que corresponde en este caso es la de crédito subordinado del art. 92.5º LC, en relación con el art. 93.2.1º LC. Sin perjuicio de la contingencia derivada de la litigiosidad sobre la valoración de la participación.
3.- Respecto al requisito subjetivo (persona especialmente relacionada con el deudor), es cierto, como determinó la Audiencia Provincial, que la comunidad hereditaria de Dña. Enriqueta solo tenía el 4% del capital social. Pero también lo es que, conforme al art. 93.2.1º LC, la participación del 10% puede ostentarse directa o indirectamente, por lo que también son personas especialmente relacionadas con la sociedad concursada quienes lo sean con los socios, conforme al art. 93.1 LC; y en este caso, se trata de una titularidad por sucesión universal de quien tenía una participación social superior al 10% y de un socio con un estrecho grado de parentesco con otros socios que también tienen más del 10% del capital.
En este caso, se da la circunstancia de que la clasificación como ordinarios de los créditos de los socios que han ejercitado el derecho de separación les concedería e 92% del pasivo con derecho a voto en el convenio. Con el efecto paradójico de que quien pretende huir del dominio despótico de la mayoría se convertiría en árbitro de los destinos de la sociedad de la que se ha querido separar.
4.- Y respecto al requisito objetivo (negocio jurídico que da lugar al crédito), el crédito de reembolso, en cuanto supone recuperación de la inversión efectuada por el socio, tiene una naturaleza análoga a un negocio de financiación de la sociedad (art. 92.5 LC ). Es decir, puesto que el crédito lo es por reembolso de la parte del capital que corresponde al socio y el capital constituye parte de los recursos propios de una sociedad para hacer frente a las obligaciones a corto y largo plazo, el crédito tiene su origen en un negocio jurídico de análoga finalidad al préstamo, atendida la función económica de los fondos aportados para constituir la dotación del capital social.
Según hemos declarado en la sentencia 125/2019, de 1 de marzo (RJ 2019, 622): «Entre los créditos derivados de «préstamos o actos con análoga finalidad» pueden incluirse los créditos destinados a la financiación del concursado, bien por la naturaleza jurídica del negocio (préstamos, créditos, descuento, leasing, etc.), bien porque, pese a que la naturaleza jurídica no sea propiamente la de un negocio de financiación, se esté encubriendo un negocio cuya finalidad económica sea la financiación del concursado».
Voto Particular del Magistrado D. Juan María Díaz Fraile
Nos parece oportuno dejar constancia del Voto Particular especialmente cuidado den su razonamiento formulado por el Magistrado D. Juan María Díaz Fraile que se basa en doce fundamentos Jurídicos y que concluye diciendo: “Por todo el desarrollo argumental expuesto, y con el máximo respeto al criterio mayoritario, considero que no procedía haber estimado los motivos primero y segundo. La conclusión en cuanto a este segundo es tributaria de las razones expuestas en cuanto al primero, pues al considerar que la pérdida de la condición de socio se produjo en el momento de la recepción por la sociedad de la comunicación de la voluntad de separarse del socio (y en todo caso no después de la firmeza de la sentencia que declaró la separación), no procedía aplicar la regla del art. 92.5 LC en relación con el art. 93.2.1º LC, para calificar el crédito de reembolso como subordinado”.