La Sentencia num. 649/2020 de 1 diciembre, de la Sección 1ª de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo modifica su doctrina previa y absuelve a una aseguradora de un seguro colectivo de responsabilidad civil profesional de un abogado porque admite la válida oposición de la delimitación temporal de la cobertura por referencia a la reclamación del tercero perjudicado conforme a una cláusula “claims made”, si bien mantiene la inoponibilidad del dolo del asegurado frente a la acción directa del tercer perjudicado. Se trata de una Sentencia extremadamente interesante porque no sólo clarifica ambos extremos sino que también entra en la cuestión del coste de oportunidad. Por ello, procedemos a su análisis.
Identificación de la Sentencia num. 649/2020 de 1 diciembre, de la Sección 1ª de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo
La cuestión de las excepciones oponibles frente a la acción directa del tercer perjudicado por las aseguradoras de responsabilidad civil es uno de los aspectos más complejos en la jurisprudencia general sobre este tipo de seguros y, muy particularmente, en la jurisprudencia penal sobre la responsabilidad civil directa de las entidades aseguradoras ex artículo 117 CP en los casos de que sus asegurados sean condenados penalmente y se declare su responsabilidad civil derivada de delito conforme al artículo 116 del mismo CP. En nuestra anterior entrada de 21 de enero de 2021 sobre “Seguros de responsabilidad civil de administradores y directivos de entidades de crédito (seguros de D&O). Responsabilidad civil directa derivada de delito de las aseguradoras. Sentencias recientes de la Audiencia Nacional” nos referíamos a este aspecto con ocasión de algunas Sentencias recientes de la Sala de lo Penal de Audiencia Nacional condenatorias y absolutorias de administradores y directivos de entidades de crédito y de sus aseguradoras de responsabilidad civil.
Ahora analizamos la Sentencia num. 649/2020 de 1 diciembre, de la Sección 1ª de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo (Recurso de Casación 4102/2018, Ponente: Excmo Sr. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, ECLI:ES:TS:2020:3999, JUR\2020\351258) que declara haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de 24-10-2018 dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, casándola y anulándola en un caso de un delito de deslealtad profesional de un abogado que perjudicó de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados causando un perjuicio moral por incumplimiento del encargo de realización de informes periciales médicos para su aportación a recurso contencioso administrativo.
En lo que al seguro de responsabilidad civil interesa, la Sentencia precisa el alcance objetivo de la inmunidad de la que goza el perjudicado que ejercita una acción directa contra ex art.76 estableciendo que ello significa que el asegurador no puede oponer las excepciones personales ni las derivadas de la conducta del asegurado, como el dolo; pero sí las excepciones objetivas como la definición del riesgo, el alcance de la cobertura y en general, todos los hechos impeditivos objetivos que deriven de la ley o de la voluntad de las partes del contrato de seguro.
Antecedentes: Excepciones oponibles e inoponibles por el asegurador al tercer perjudicado o a sus herederos
El asegurador no podrá oponer al tercer perjudicado o a sus herederos que ejerciten la acción directa las excepciones que pudieran corresponderle contra el asegurado, aunque puede oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. Los tribunales tienen reiteradamente declarada la inmunidad de la acción directa respecto de las excepciones del asegurador frente al asegurado (v. SSTS 28.01.1985, RJ 1985, 202 y 27.10.1991, RJ 1991, 7076). Aunque también reconocen la posible oposición por el asegurador de los límites objetivos de la cobertura del seguro [v. SSTS 31.12.1992, (RJ 1992, 10663); 25.01.1995, (RJ 1995, 2002); 01.04.1996, (RJ 1996, 2874); 10.02.1998, (RJ 1998, 752); 07.06.2004, (RJ 2004, 3987); 26.11.2004, (RJ 2004, 7558); 02.03.2005, (RJ 2005, 1765)]. En concreto, han desestimado la acción directa del perjudicado contra la aseguradora cuando el evento dañoso no estaba comprendido en el ámbito de cobertura del seguro de responsabilidad civil (STS 25.11.2004, RJ 2004, 7558).
En esta línea, matizan la oponibilidad de excepciones discriminando dos situaciones porque, mientras el impago de la primera prima es una excepción real que impide el nacimiento de la cobertura del seguro de responsabilidad civil, siendo oponible al tercer perjudicado; el impago de una de las primas sucesivas es excepción personal inoponible al tercer perjudicado que ejercita la acción directa [SAP Castellón, 20.01.2002 (AC 2002, 236)]. El impago culpable de la prima por el tomador de un seguro de responsabilidad civil libera al asegurador de la obligación de pagar al tercero perjudicado que ejercita la acción directa. En este sentido, la Sentencia núm.682/2019, de 17 de diciembre (Recurso de Casación núm. 3264/2016, Ponente: Excmo. Sr. Mª Angeles Parra Lucán, JUR 2020\3715,) aplica el art.15.1 de la LCS al caso litigioso, con la consiguiente desestimación de la demanda de una tercera empresa perjudicada por la empresa asegurada. Tercera empresa perjudicada que ejercitó la acción directa del art.76 de la LCS contra el asegurador de responsabilidad civil, quien se vio liberado porque el impago de la prima imputable al tomador del seguro por no tener fondos la cuenta donde la aseguradora le giró el recibo, no habiéndose previsto otra cosa en la póliza, es oponible frente al ejercicio de la acción directa pues el pago de la primera prima es presupuesto de la cobertura, requisito esencial para que el contrato produzca efecto.
En ocasiones, la acción directa enfrenta a dos aseguradoras como en el caso de la acción directa ejercitada por la aseguradora del propietario-arrendador contra la del arrendatario por el incendio de la nave arrendada imputable a la acción intencionada de terceros desconocidos [STS 22.03.2005, (RJ 2005, 2609) F3].
(el lector puede ver nuestra Guía del Contrato de Seguro, Ed. Thomson/Reuters Aranzadi. 2018, pág.131 y ss.).
La Sentencia n.º 649/2020 de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo
Supuesto de hecho
a) El 21 de agosto de 2007, el Sr. X fue diagnosticado de leucemia, cuando contaba con la edad de 40 años; es ingresado en el Hospital General de Alicante y se realiza tratamiento con radioterapia; siendo paciente de la unidad de hepatología, se le diagnostica y confirma que se ha contagiado de la hepatitis C por lo cual se ha producido una alteración del estado de las transaminasas, lo que impidió la realización del trasplante de médula ósea en el hospital La Fé del Valencia, planeado inicialmente para enero del 2008.
b) El 5 de mayo de 2008 se interpone reclamación patrimonial en vía administrativa frente a la Conselleria de Sanidad, siendo el objeto de dicha reclamación la responsabilidad de la administración por contagio de la hepatitis C.
c) El 8 de agosto de 2008 el Sr. X fallece, tras haberse realizado el trasplante de médula ósea, después del tratamiento VHC.
d) El 26 de julio de 2010 el acusado Sr. Z, letrado que tramito tanto la reclamación administrativa como el posterior recurso contencioso administrativo, solicito de la Sra. Y, 3.500 € en concepto de provisión de fondos para el pago de periciales médicas.
e) El 17 de junio de 2011 la reclamación administrativa fue desestimada, concluyéndose además que no había quedado acreditado claramente que en el fallecimiento del paciente hubiera relación alguna con el virus de la hepatitis C que portaba, sino por la gravísima patología previa que presentaba.
f) El 27 de julio de 2011 el acusado Sr. Z solicitó provisión de fondos para el Procurador 1500 E.
g) El 2 enero del 2012 el acusado, vuelve a solicitar a la Sra. la cantidad de 1.500 € en concepto provisión de fondos para peritación médica. Estas cantidades fueron entregadas al acusado quien no encargó la realización de estas periciales médicas pese a recibir la provisión indicada a tal fin y manifestar a la Sra. Y que el informe pericial se encontraba en la mesa del magistrado, y al Procurador solo efectuó un ingreso por importe de 900 €, incorporando a su patrimonio la cantidad de 5.600 E.
h) En el momento en el ocurrieron estos hechos el acusado tenía concertada póliza de responsabilidad civil concertada por el Colegio de Abogados de Elche con la compañía aseguradora ARCH Insurance Company Europe.
Conflicto jurídico
Ante la jurisdicción contencioso-administrativa
a) El 23 de septiembre de 2011 se presenta recurso contencioso-administrativo frente a la resolución de la Conselleria, en el que se reclama la cantidad de 500.000 euros por el fallecimiento y 200.000 euros por el contagio de la hepatitis del Sr. X, por la situación de pérdida oportunidad en la realización del trasplante.
b) El 14 de febrero de 2014, la Sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia dicta sentencia por la que se estima en parte el recurso interpuesto contra la resolución de la Conselleria de Sanidad de 17 de junio de 2011, que se reconoce el derecho de los recurrentes (la viuda y los dos hijos del fallecido) a ser indemnizados en 38.600 € (20.000 € a favor de la esposa y 9.300 € a favor de cada hijo) por el contagio de la hepatitis C, estableciendo que no queda acreditada la relación causal con el fallecimiento del paciente.
c) El 19 de febrero de 2014, se solicitó aclaración de sentencia, dictándose con fecha 7 de marzo de 2014, Auto en el que se deniega aclaración, argumentando que respecto a la relación causal entre el fallecimiento del recurrente y el contagio de hepatitis C ninguna prueba ni informe médico acreditó la relación causal, por lo que no procede la aclaración.
Ante la jurisdicción penal
d) La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, de 24 de octubre de 2018 absolvió al acusado Sr. Z, letrado del delito de estafa y lo condenó como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida en concurso de ideal con el delito de deslealtad profesional. Le condenó asimismo a que indemnice a la Sa. Y en la suma de once mil seiscientos € (11.600 euros) en concepto de responsabilidad civil, y desde de la firmeza de esta Resolución y hasta su completo pago el interés legal prevenido en el art. 576 de la LEC respecto a la cantidad que excede de la consignada, con la responsabilidad civil solidaria de ARCH INSURANCE COMPANY.
Doctrina jurisprudencial
El fallo de la Sentencia n.º 649/2020 de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo estima -en la primera sentencia- el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Arch Insurance Company, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, de 24 de octubre de 2018, en causa seguida por delito de apropiación indebida y, en consecuencia -en la segunda sentencia- absuelve a la compañía de seguros como responsable civil. Todo ello conforme a un razonamiento que incide sucesivamente en dos aspectos esenciales del seguro de responsabilidad civil profesional que son:
a) La válida delimitación temporal del riesgo por referencia al momento de la reclamación
En este sentido, el Fundamento de Derecho Cuarto dice, entre otras cosas (las negritas son nuestras):
“En el caso, en la póliza se pactó una cláusula de ámbito temporal, que solo otorgaba cobertura a las reclamaciones formuladas contra el asegurado o contra el asegurador en el ejercicio de la acción directa y que se notifiquen al asegurador durante el periodo de seguro o durante los sesenta días siguientes al vencimiento del periodo de seguro, otorgando retroactividad ilimitada respecto a la fecha de ocurrencia del hecho causante o generador de la responsabilidad civil.
La primera reclamación por parte del perjudicado contra el abogado asegurado se produjo como consecuencia de la querella interpuesta por la perjudicada en fecha 24 de Abril de 2014, y la primera notificación a la aseguradora de la existencia de una reclamación contra dicho abogado tuvo lugar como consecuencia de la notificación del Auto de Apertura del Juicio oral, que se produjo el 3 de Octubre de 2.015.
Decíamos en la STS nº 588/2014, de 25 de julio (RJ 2014, 4165) , que «el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre las cláusulas de delimitación temporal, y la interpretación del art. 73 de la LCS , entre otras, en la sentencia de 19 de junio de 2012 (RJ 2012, 10103) «. El segundo párrafo del art. 73 de la LCS (RCL 1980, 2295) establece que: «Serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquellas cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados ajustadas al artículo 3 de la presente Ley que circunscriban la cobertura de la aseguradora a los supuestos en que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un período de tiempo, no inferior a un año, desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato o, en su defecto, de su período de duración. Asimismo, y con el mismo carácter de cláusulas limitativas conforme a dicho artículo 3 serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquéllas que circunscriban la cobertura del asegurador a los supuestos en que la reclamación del perjudicado tenga lugar durante el período de vigencia de la póliza siempre que, en este caso, tal cobertura se extienda a los supuestos en los que el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con anterioridad, al menos, de un año desde el comienzo de efectos del contrato, y ello aunque dicho contrato sea prorrogado».
Se añadía entonces que » esta Sala ha declarado que las cláusulas de delimitación temporal o «claims made» que buscan desplazar la deuda de responsabilidad al momento en que se produce la reclamación, al margen del seguro vigente al producirse el siniestro, han sido aceptadas por la jurisprudencia únicamente en tanto fueran en beneficio y no perjudicaran los derechos del asegurado o perjudicado, reputándose como lesivas en caso contrario ( SSTS de 20 de marzo de 1991 (RJ 1991, 2267) y 23 de abril de 1992 ), ya que una interpretación contraria llevaría al absurdo de excluir de la cobertura daños causados en fecha próxima a la expiración de la póliza pero que los asegurados no hubieran podido comunicar a la aseguradora porque nada se les habría reprochado ni reclamado todavía «.
Y seguía diciendo que » la citada cláusula se contrae a precisar convencionalmente el ámbito temporal del contrato y debe ser entendida en la relación interna entre las partes que la suscribieron, con posibilidad de ser aducida y opuesta al asegurado, pero no frente a terceros perjudicados al tratarse de una excepción de carácter personal, eficaz ante la otra parte de la relación contractual pero inoponible por aplicación del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro , caso de que se ejercite la acción directa contra el asegurador, todo ello sin perjuicio del derecho de repetición que compete al asegurador frente al asegurado; la aseguradora debe hacer frente a las consecuencias económicas derivadas de la cobertura del seguro de responsabilidad civil».
En el caso, consta en la Póliza la cláusula de delimitación temporal, del siguiente tenor: » Con el carácter de cláusula o condición limitativa de los derechos del asegurado, aceptada expresamente por el tomador del seguro y los asegurados, esta es una póliza en base a reclamaciones que únicamente cubre las reclamaciones que se presenten por primera vez contra el asegurado, o contra el asegurador en ejercicio de la acción directa, y que se notifiquen al asegurador durante el periodo de seguro o durante los sesenta días siguientes al vencimiento del periodo de seguro, respecto de errores o faltas profesionales cometidos tanto con anterioridad a la fecha de efecto de la póliza como durante el periodo de seguro «.
En casos como el presente, es habitual que, cuando se produce una sucesión de compañías, las distintas pólizas se orienten a impedir que existan periodos no cubiertos por el seguro. No es posible realizar pronunciamiento alguno sobre la Cia. Mapfre que sucedió en el tiempo a la recurrente, pues ha resultado absuelta y contra esa decisión no se ha interpuesto recurso alguno.
La validez de la cláusula no está en cuestión, en tanto que se ajusta a las previsiones del artículo 73 de la LCS (RCL 1980, 2295) , y aparecen resaltadas y específicamente aceptadas por el tomador del seguro, de conformidad con las exigencias del artículo 3 de la misma Ley. El artículo 73 de la LCS (RCL 1980, 2295) dispone: Por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho.
Serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquellas cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados ajustadas al artículo 3 de la presente Ley que circunscriban la cobertura de la aseguradora a los supuestos en que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un período de tiempo, no inferior a un año, desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato o, en su defecto, de su período de duración. Asimismo, y con el mismo carácter de cláusulas limitativas conforme a dicho artículo 3 serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquéllas que circunscriban la cobertura del asegurador a los supuestos en que la reclamación del perjudicado tenga lugar durante el período de vigencia de la póliza siempre que, en este caso, tal cobertura se extienda a los supuestos en los que el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con anterioridad, al menos, de un año desde el comienzo de efectos del contrato, y ello aunque dicho contrato sea prorrogado.
La acusación particular sostiene que la cláusula no se acomoda a lo previsto en dicho artículo, ya que no respeta al plazo de un año previsto en el mismo. Sin embargo, la cláusula puede encuadrarse en el inciso segundo (se refiere a reclamaciones presentadas y notificadas al asegurador durante el periodo de seguro o durante sesenta días siguientes al vencimiento), ampliando el tiempo de presentación de la reclamación y de la notificación no solo al periodo de vigencia de la póliza sino a 60 días mas, pero, en todo caso, admitiendo reclamaciones respecto de errores o faltas profesionales cometidos con anterioridad a la fecha de efecto de la póliza.
La STS nº 252/2018, de 26 de abril (RJ 2018, 1693) (Sala 1ª), diferenció las dos clases de cláusulas limitativas incluidas en los dos incisos del segundo párrafo del artículo 73, cada una con sus propios requisitos. Y estableció expresamente la siguiente doctrina: » El párrafo segundo del art. 73 de la Ley de Contrato de Seguro regula dos cláusulas limitativas diferentes, cada una con sus propios requisitos de cobertura temporal, de modo que para la validez de las de futuro (inciso segundo) no es exigible, además, la cobertura retrospectiva, ni para la validez de las retrospectivas o de pasado es exigible, además, que cubran reclamaciones posteriores a la vigencia del seguro «.
b) La oponibilidad por el asegurador de los límites objetivos de la cobertura del seguro
En este sentido, el Fundamento de Derecho Cuarto sigue diciendo, entre otras cosas:
“La cuestión se centra, pues, en la posibilidad de oponerlas a la acción directa del perjudicado. Sobre este aspecto, en la sentencia citada en el apartado primero de este FJ, se ha pronunciado esta Sala negando tal posibilidad.
Sin embargo, además de en algunos precedentes anteriores, la más reciente jurisprudencia de la Sala 1ª (Civil) del Tribunal Supremo, ha venido sosteniendo la oponibilidad de la delimitación a quien ejercita la acción directa.
1. La cuestión se enmarca en el ámbito más amplio de la oponibilidad excepciones en el seguro de responsabilidad civil.
El art. 76 LCS (RCL 1980, 2295) establece que la acción directa del perjudicado contra el segurador es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. Se trata, pues, de una acción autónoma e independiente de la que puede tener el perjudicado frente al asegurado y que se configura como un derecho de origen legal que tiene como finalidad la satisfacción del daño producido al tercero perjudicado ( sentencia 484/2018, de 11 de septiembre (RJ 2018, 3829) ). En relación con esta inmunidad del tercero se plantea el problema de las denominadas excepciones impropias, es decir, las referidas a hechos relacionados con el contenido del contrato de seguro suscrito entre la compañía de seguros y el tomador, que producen daños en un tercero y quedan excluidos en la póliza o no se aseguran con las características con las que se produjo. En una interpretación puramente literal del art. 76 LCS (RCL 1980, 2295) parecería que estas excepciones tampoco serían oponibles al perjudicado, porque solo se podrían oponer las excepciones personales que tenga la compañía de seguros contra el perjudicado y la negligencia de éste como causa del siniestro. No obstante, esta interpretación ha sido matizada por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo.
(…)
Y, finalmente, en la STS nº 321/2019, (Sala 1ª), de 5 de junio (RJ 2019, 2213) , se declaraba que » La inmunidad de la acción directa a las excepciones que el asegurador tenga contra su asegurado significa que no puede oponer las excepciones personales ni las derivadas de la conducta del asegurado, como por ejemplo el dolo, pero sí las excepciones objetivas, tales como la definición del riesgo, el alcance de la cobertura y, en general, todos los hechos impeditivos objetivos que deriven de la ley o de la voluntad de las partes del contrato de seguro ( STS 200/2015, de 17 de abril (RJ 2015, 1199) , con cita de las de 26 de noviembre de 2006 , 8 de marzo de 2007 y 23 de abril de 2009 ). En particular, «la delimitación del riesgo efectuada en el contrato resulta oponible […] al tercero perjudicado, no como una excepción en sentido propio, sino como consecuencia de la ausencia de un hecho constitutivo del derecho de aquel sujeto frente al asegurador. Ese derecho podrá haber nacido frente al asegurado en cuanto causante del daño, pero el asegurador no será responsable, porque su cobertura respecto al asegurado contra el nacimiento de la obligación de indemnizar sólo se extiende a los hechos previstos en el contrato. En tales casos, queda excluida la acción directa, pues el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato» ( STS 730/2018, de 20 de diciembre (RJ 2018, 5493) , que cita las sentencias 1166/2004, de 25 de noviembre ; 268/2007, de 8 de marzo ; 40/2009, de 23 de abril ; 200/2015, de 17 de abril ; y 484/2018, de 11 de septiembre (RJ 2018, 3829) ) «.
(…)
Y en la STS nº 545/2020, de 20 de octubre (RJ 2020, 1598) , (Sala 1ª) se examinaba la acción directa del perjudicado contra una compañía de seguros sobre la base de una póliza conteniendo una cláusula claim made, y se entendió que no asumía el siniestro, ya que el hecho dañoso se había producido dentro la vigencia del contrato de seguro, pero se reclama su resarcimiento con posterioridad a su vencimiento, afirmando que la compañía » no asumía los siniestros reclamados después del periodo contractual de su vigencia «.
En consecuencia, modificando nuestra anterior doctrina, procede estimar el motivo y dejar sin efecto la condena de la aseguradora como responsable civil”