El próximo 17 de julio de 2021 se cumplirá la fecha límite para que el Reino de España y el resto de Estados miembros de la UE adopten y publiquen las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la Directiva sobre reestructuración e insolvencia (Directiva (UE) 2019/11203del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas).
Si la transcendencia de este nuevo marco regulatorio para la reestructuración empresarial en Europa y en España ya era grande en el momento de promulgarse la Directiva -en el DOUE 26.6.2019 (pag. L 172/18 y ss.)- se agiganta ante la megacrisis del COVID 19 sobrevenida. Es por ello por lo que nos parece imprescindible dar cuenta sintética en este blog de su estructura y de su funcionamiento.
Contexto: la megacrisis económica del COVID 19 en Europa y en España
Según acabamos de señalar, el proceso de adaptación de los Estados europeos a las exigencias armonizadoras de la Directiva (UE) 2019/1023 se deberá realizar en un contexto sobrevenido e imprevisible en el mes de junio del año 2019 cual es la megacrisis económica ocasionada por la pandemia COVID 19.
Esta megacrisis económica, siendo global, presenta en España, lamentablemente, circunstancias del todo singulares que se reflejan en forma de cifras incontestables por la propaganda gubernamental. En efecto, mientras paseamos entre las ruinas empresariales de cualquier ciudad española (por ejemplo, la Gran Vía de Madrid) contemplando los cadáveres abandonados de cientos de establecimientos comerciales y hoteles que hasta hace un año eran negocios prósperos que servían de medio de vida honrado para miles de familias, es legítimo que la ciudadanía -empezando por sus propios trabajadores- se pregunte por cual será el futuro de esas miles de empresas.
Y es también legítimo que, al hacernos esta pregunta, a los ciudadanos nos invada una honda preocupación cuando al tiempo vemos a nuestra clase política enredada en disputas del todo estériles y en unas elecciones autonómicas necias por inoportunas y criminales por sus seguros efectos mortíferos para la población confinada a la que se le impide ganarse honradamente el sustento, al tiempo que se le permite asistir a mítines políticos perfectamente prescindibles.
Y este panorama esquizofrénico se completa cuando vemos que las campañas de vacunación que se anuncian como salvadoras de la vida y la hacienda de los europeos y de los españoles resultan fallidas en Europa por la conducta de unas multinacionales farmacéuticas digna de los más acreditados piratas que surcaron y surcan los mares. Campañas de vacunación que en España resultan particularmente ineficientes, además, por un proceso políticamente infame y sanitariamente caótico.
Y la preocupación ciudadana se incrementa racionalmente ante el panorama que ofrece la prolongación económicamente ficticia de los ERTES que encubren un tsumnami cierto de concursos futuros cuyo destino fatal será la liquidación de las empresas concursadas dando un aspecto falaz de recuperación de una Economía dopada. En efecto, tal y como hemos destacado recientemente en este mismo blog (en la entrada del pasado 28 de enero de 2021 sobre “Contratos de suministro y concurso: calificación como créditos contra la masa de los anteriores y posteriores a la declaración de concurso. Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm.678/2020, de 15 de diciembre”), la prórroga de los ERTES -financiados con deuda pública- hasta el 31 de mayo de 2021 por el Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo (BOE Núm. 23 del miércoles 27 de enero de 2021 Sec. I. Pág. 7913 y ss.) siendo socialmente comprensible; es una fábrica de concursos futuros demorados de las denominadas “empresas zombis”, amén de la falsa apariencia de sostenimiento de una economía productiva “dopada” con estímulos económicamente falaces.
Como antes anticipábamos, las variables esenciales de nuestra economía arrojan cifras incontestables e inmunes a la propaganda gubernamental. En efecto, con un PIB que cayo un 11% en 2020 y una cifra de concursos de acreedores agazapados tras los ERTES que se traducirán por miles y conducirán -como hasta ahora en la inmensa mayoría de los casos- al “mal fin” de la liquidación y no el “bien fin” del convenio cuando el espejismo de solvencia que tales ERTES producen se acabe (y se acabará necesariamente más pronto que tarde).
Ante este panorama esquizofrénico en Europa y en España se observa una remota luz de esperanza en el horizonte en forma de las facilitación de las reestructuraciones de empresas para su supervivencia gracias a la Directiva (UE) 2019/11203.
Caracteres generales de la Directiva (UE) 2019/11203 sobre reestructuración e insolvencia como marco para facilitar las reestructuraciones de empresas para su supervivencia en la megacrisis del COVID 19
Transposición desde el 17 de julio de 2021
La Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia) (DOUE 26.6.2019, pág. L 172/18 y ss.) deberá ser traspuesta por los Estados miembros a más tardar el 17 de julio de 2021.
No más tarde de esa fecha, los Estados miembros de la UE adoptarán y publicarán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la Directiva, con algunas excepciones puntuales (las disposiciones necesarias para dar cumplimiento al artículo 28, letras a), b) y c), que se adoptarán y publicarán a más tardar el 17 de julio de 2024, y las disposiciones necesarias para dar cumplimiento al artículo 28, letra d), que se adoptarán y publicarán a más tardar el 17 de julio de 2026).
En todo caso, los Estados miembros de la UE comunicarán inmediatamente a la Comisión el texto de aquellas disposiciones y aplicarán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a la Directiva a partir del 17 de julio de 2021, con las excepciones (art.34).
Conviene aclarar que la modificación de la Directiva (UE) 2017/1132 por parte de esta Directiva sobre reestructuración e insolvencia se circunscribe a una reforma de detalle del art.84 (sobre la Directiva modificada puede verse la entrada de este blog de 18 de julio de 2017 titulada: “Más transparencia societaria en la UE para proteger mejor a los accionistas, acreedores, empleados y terceros interesados: la Directiva (UE) 2017/1132”).
Alcance empresarial
Esta Directiva sobre reestructuración e insolvencia tiene un alcance fundamentalmente empresarial. En este sentido, es importante dejar constancia de las limitaciones de su alcance armonizador que podemos clasificar en dos categorías:
a) Limitaciones de alcance objetivas e internas cuando su art.2.3 dispone que “a efectos de la presente Directiva, los siguientes conceptos se entenderán según la definición de la normativa nacional: a) insolvencia; b) insolvencia inminente; c) microempresas y pequeñas y medianas empresas (denominadas conjuntamente, «pymes»)”.
b) Limitaciones de alcance subjetivas y externas cuando su art.2 excluye de su ámbito de aplicación a tres tipos de personas físicas y jurídicas deudoras:
b.1) Las personas físicas que no tengan la condición de empresario (art.2.2.h). Ello no es ónice para que los Estados miembros puedan ampliar la aplicación de los procedimientos de exoneración de deudas a personas físicas insolventes que no sean empresarios (art.2.4). .
b.2) Los organismos públicos con arreglo al Derecho nacional (art.2.2.g).
b.3) Las entidades financieras, comprendiendo expresamente en esta categoría a las empresas de seguros o de reaseguros (art.13, puntos 1 y 4, de la Directiva 2009/138/CE); las entidades de crédito (art.4, apartado 1, punto 1, del Reglamento (UE) no 575/2013; empresas de inversión u organismos de inversión colectiva (art.4, apartado 1, puntos 2 y 7, del Reglamento (UE) no 575/2013), entidades de contrapartida central (art.2, punto 1, del Reglamento (UE) no 648/2012), los depositarios centrales de valores (art.2, apartado 1, punto 1, del Reglamento (UE) no 909/2014) y otras entidades y entes financieros recogidos en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2014/59/UE (art.2.2.a – f). Además, los Estados miembros podrán excluir del ámbito de aplicación de la Directiva los procedimientos mencionados en el apartado 1 que afecten a deudores que sean entidades financieras, distintas de las mencionadas en el apartado 2, que presten servicios financieros sujetos a regímenes especiales en virtud de los cuales las autoridades nacionales de supervisión o de resolución dispongan de amplias competencias de intervención comparables a las establecidas en el Derecho de la Unión y nacional en relación con las entidades financieras mencionadas en el apartado 2.
De la preconcursalidad a la paraconcursalidad
La aplicación por los Estados miembros de la UE de las normas armonizadas conforme a los criterios de esta Directiva (UE) 2019/11203 sobre reestructuración e insolvencia implicará la transición desde la preconcursalidad a la paraconcursalidad.
En efecto, las dificultades por las que atraviesan las empresas europeas desde la crisis financiera de 2008 obligó a anticipar las soluciones legales a sus crisis de solvencia. Buena muestra de ello nos lo ha ofrecido, en nuestro país, el TRLC cuya principal novedad sistemática ha consistido en sistematizar el preconcurso de acreedores, regulado en el Libro segundo del TRLC que trata “Del derecho preconcursal” a través de los tres mecanismos siguientes: las negociaciones preconcursales del deudor con los acreedores, los acuerdos de refinanciación que suscriba el deudor con las entidades financieras y los acuerdos extrajudiciales de pagos (el lector puede consultar los Capítulos 2 y 3 de nuestra “Guía Concursal”, Ed. Thomson Reuters Aranzadi, Madrid 2020 y ver, entre otras, las entradas de este blog de 15 de septiembre de 2020 sobre “Una nueva Guía Concursal ante el tsunami empresarial que se avecina” y de 16 de noviembre de 2020 sobre “La Ley Concursal ante el tsunami de concursos que se avecina. La utilidad de nuestra Guía Concursal”).
La megacrisis económica causada desde el año 2020 por el COVID 19 en todo el Mundo, en toda Europa y, muy especialmente, en España ha acelerado un proceso ya iniciado hacia la paraconcursalidad, entendida como el conjunto de mecanismos destinados a facilitar las reestructuraciones de empresas para su supervivencia sin estar abocados al concurso ni ser su antesala necesaria. Y es este nuevo espacio donde hay que ubicar a la Directiva (UE) 2019/11203 como se deduce de su ámbito de aplicación que se extiende a los “marcos de reestructuración preventiva disponibles para los deudores en dificultades financieras cuando la insolvencia sea inminente, con objeto de impedir la insolvencia y garantizar la viabilidad del deudor; los procedimientos para la exoneración de las deudas contraídas por empresarios insolventes y las medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas” (art.1.1).