Culminamos con esta la serie de tres entradas que hemos dedicado a comentar el nuevo marco regulatorio para la reestructuración empresarial en Europa y en España que establece la Directiva (UE) 2019/11203 sobre reestructuración e insolvencia que debe ser incorporada no más tarde del próximo día 17 de julio de 2021 por el Reino de España y el resto de Estados miembros de la UE.
Funcionamiento del nuevo marco de las reestructuraciones empresariales europeas: su síntesis en forma de decálogo
Podemos sintetizar la muy compleja regulación armonizadora de las reestructuraciones empresariales europeas establecida en la Directiva (UE) 2019/11203 en torno a los diez principios siguientes:
a) Especialidad.
Este primer principio opera en dos sentidos:
a.1) Especialidad en sentido subjetivo
a.1.1) Inclusión preferentemente empresarial: protección de la viabilidad de las PYMES
Según anticipamos al describir las características generales del nuevo sistema, la Directiva sobre reestructuración e insolvencia tiene un alcance fundamentalmente empresarial para que las empresas .-que en la inmensa mayoría de las ocasiones, tienen forma de sociedades mercantiles de capital- puedan disfrutar de un planteamiento más coherente de viabilidad y reestructuración a escala europea.
En particular las PYMES -que representan el 99 % de todas las empresas de la UE- presentan una especial vulnerabilidad ya que tienen más probabilidades de ser objeto de liquidación que de reestructuración. Ello se debe a que tienen que soportar unos costes desproporcionadamente superiores a los de las empresas de mayor tamaño. A la hora de definirlas, los Estados miembros podrían prestar la debida consideración a la Directiva 2013/34/UE del Parlamento Europeo y del Consejo o a la Recomendación de la Comisión de 6 de mayo de 2003 sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas
Entre las causas de la especial vulnerabilidad de las PYMES destaca su carencia de los recursos necesarios para enfrentarse a dificultades financieras y para afrontar unos costes de reestructuración elevados y su consiguiente dificultad para acogerse a los procedimientos de reestructuración más eficientes disponibles solo en algunos Estados miembros.
Entre los remedios a esta especial vulnerabilidad de las PYMES, los Estados miembros de la UE deben ofrecer a las PYMES instrumentos adecuados para su reestructuración a bajo coste entre los que destacan:
a) La elaboración, a escala nacional, de unas listas exhaustivas de control de los planes de reestructuración que estén adaptadas a las necesidades de las PYMES y que puedan consultarse en línea.
b) La oferta de herramientas de alerta temprana para advertir a este tipos de deudores de la necesidad urgente de actuar, teniendo en cuenta los recursos limitados de los que disponen las PYMES para la contratación de expertos. (Cdos.17 y 18).
c) La exención a los deudores que sean PYMES de la obligación de tratar a las partes afectadas en categorías separadas, habida cuenta de la estructura relativamente sencilla de su capital. Por ejemplo, en los casos en que hayan optado por crear solo una categoría de voto y esa categoría vote en contra del plan, los deudores deben poder presentar otro plan, en consonancia con los principios generales de la Directiva (Cdo.45).
d) A efectos de la ejecución del plan de reestructuración, este debe posibilitar que los tenedores de participaciones en PYMES presten asistencia no monetaria a la reestructuración sirviéndose, por ejemplo, de su experiencia, su reputación o sus contactos comerciales (Cdo.59).
a.1.2) Exclusión preferentemente financiera
Las especialísima características de las empresas que desarrollan una actividad financiera lleva a excluir del ámbito de aplicación de la Directiva a los deudores que son intermediarios financieros: empresas de seguros y de reaseguros, a las entidades de crédito; a las empresas de inversión y los organismos de inversión colectiva; a las entidades de contrapartida central; a los depositarios centrales de valores y a otras entidades financieras. La razón de su exclusión responde a que estos tipos de deudores están sujetos a regímenes especiales y las autoridades nacionales de supervisión y de resolución disponen de amplias competencias de intervención en relación con ellos. Es por ello por lo que los Estados miembro deben poder excluir, además, a otras entidades financieras que prestan servicios financieros sujetos a regímenes y competencias de intervención comparables (Cdo.19).
Razones similares de especialidad conducen a excluir del ámbito de aplicación de la Directiva a los organismos públicos con arreglo al Derecho nacional.
Además, los Estados miembros deben poder limitar el acceso de personas jurídicas a los marcos de reestructuración preventiva, puesto que las dificultades financieras de los empresarios pueden tratarse de manera eficiente no solo mediante procedimientos de reestructuración preventiva sino también a través de procedimientos que pueden llevar a la exoneración de deudas o a reestructuraciones informales a partir de acuerdos contractuales.
En especial, un marco de reestructuración preventiva establecido de conformidad con la presente Directiva no debe afectar a los créditos y derechos de que se disponga frente al deudor derivados de sistemas de pensiones de jubilación si esos créditos y derechos nacieron antes de la restructuración (Cdo.20).
a.2) Especialidad en sentido objetivo: la clasificación en categorías homogéneas de los derechos de las partes afectadas
El trato equitativo de unos derechos que son sustancialmente similares y el propósito de que los planes de reestructuración puedan adoptarse sin perjudicar injustamente los derechos de las partes afectadas exigen que estas sean tratadas en categorías separadas de acuerdo con los criterios de clasificación de las diferentes categorías fijados por la normativa nacional.
Este criterio de clasificación en categorías homogéneas significa el agrupamiento de partes afectadas con el propósito de adoptar un plan de modo tal que refleje sus derechos y la prelación de sus créditos e intereses.
La Directiva establece un marco de armonización de los criterios de clasificación de los acreedores basado en las siguientes pautas:
a) Como mínimo, los acreedores con y sin garantía deben ser tratados siempre como categorías diferentes.
b) El abanico disponible por los Estados puede abrirse más allá de las dos categorías mencionadas porque deben poder exigir que se formen categorías diferentes de acreedores con y sin garantía y categorías de acreedores con créditos subordinados.
c) Además, los Estados miembros también deben poder tratar en categorías separadas los tipos de acreedores que carezcan de comunidad de intereses suficiente, como las administraciones tributarias o de seguridad social; deben poder disponer que los créditos garantizados puedan dividirse en partes garantizadas y no garantizadas sobre la base de la valoración de las garantías; y deben poder establecer normas específicas que faciliten la clasificación en diferentes categorías cuando los acreedores no diversificados o especialmente vulnerables, como los trabajadores o pequeños proveedores, puedan disfrutar de esa clasificación por categorías (Cdo.44).
b) Efectividad: reducir la obstaculización de un plan de reestructuración
La aplicación del principio de efectividad se traduce en que cada normativa nacional debe establecer las mayorías necesarias para garantizar que una minoría de las partes afectadas en cada categoría no pueda obstaculizar la adopción de un plan de reestructuración que no suponga una reducción injustificada de sus derechos e intereses. Así, sin una norma mayoritaria vinculante para los acreedores garantizados disidentes, la reestructuración temprana no sería posible en muchos casos; por ejemplo, cuando resulta necesaria una reestructuración financiera pero la empresa es sin embargo viable.
Para garantizar que las partes puedan expresar su opinión sobre la aprobación de planes de reestructuración que sea proporcionada a sus participaciones en la empresa, la mayoría requerida debe basarse en el importe de los créditos de los acreedores o de los intereses de los tenedores de participaciones de una categoría determinada.
A estos efectos, se reconoce a los Estados miembros un amplio margen de adaptación porque deben poder exigir, además, una mayoría en el número de partes afectadas en cada categoría; deben poder establecer normas en relación con las partes afectadas con derecho a voto que no ejerzan dicho derecho de manera correcta o que no estén representadas, como aquellas normas que permitan tomarlas en consideración para el umbral de participación o para el cálculo de una mayoría; y deben poder establecer un umbral de participación para la votación (Cdo.47).
La aplicación del principio de efectividad no obsta para que, en el caso de la reestructuración forzosa de la deuda aplicable a todas las categorías, los Estados miembros deban velar por que las categorías disidentes de acreedores afectados no se vean injustamente perjudicadas con arreglo al plan propuesto y deben proporcionar una protección suficiente a estas categorías disidentes. En sentido parecido, los Estados miembros pueden proteger a una categoría disidente de acreedores afectados garantizando que dicha categoría disidente reciba su pago íntegramente si una categoría con menor prelación recibe cualquier pago o conserva cualquier interés en el plan de reestructuración (regla de prelación absoluta). También deben disfrutar los Estados miembros de discrecionalidad para aplicar el concepto de «pago íntegro», en relación con el plazo del pago, siempre que el principal del crédito y, en el caso de acreedores garantizados, el valor de la garantía, estén protegidos (Cdo.55).
En conclusión, la aplicación del principio de efectividad se traduce en que, si bien deben estar protegidos los intereses legítimos de otros accionistas o tenedores de participaciones; los Estados miembros deben garantizar que no puedan impedir injustificadamente la adopción de planes de reestructuración que permitirían que el deudor recuperase su viabilidad. Para ello, los Estados deben poder utilizar distintos medios, por ejemplo, no concediendo a los tenedores de participaciones derecho de voto en relación con un plan de reestructuración y no supeditando la adopción de un plan de reestructuración al acuerdo de aquellos tenedores de participaciones que, sobre la base de una valoración de la empresa, no recibirían ningún pago ni ninguna otra retribución si se aplicara el orden normal de prelación en la liquidación (Cdo.57).
Por otro lado, desde el punto de vista de la sistemática jurídica, es particularmente importante recordar que la aplicación del principio de efectividad se traduce en que la eficacia del proceso de adopción y ejecución del plan de reestructuración no debe verse comprometida por el Derecho de sociedades. Por tanto, los Estados miembros deben poder establecer excepciones a los requisitos establecidos en la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo por lo que respecta a las obligaciones de convocar una junta general y ofrecer acciones con carácter preferente a los accionistas existentes, en la medida y durante el período necesario para garantizar que los accionistas no frustren los esfuerzos de reestructuración abusando de sus derechos con arreglo a dicha Directiva (Cdo.96).
c) Flexibilidad: fomentar la libertad de elección entre los procedimientos de reestructuración por parte de la empresa deudora
Relacionado en el principio anterior de efectividad, aparece este de flexibilidad porque, para fomentar la eficiencia y reducir los retrasos y los costes, los marcos nacionales de reestructuración preventiva deben incluir procedimientos flexibles. De tal manera que, cuando la Directiva se aplique mediante más de un procedimiento en un marco de reestructuración; el deudor debe poder acogerse a todos los derechos y garantías previstos por la Directiva con el fin de lograr una reestructuración efectiva.
Por lo anterior, salvo en aquellos casos en que la participación de las autoridades judiciales o administrativas sea obligatoria; los Estados miembros deben poder limitar la participación de esas autoridades a aquellas situaciones en las que sea necesario y proporcionado, teniendo a la vez en cuenta, entre otras cosas, el objetivo de proteger los derechos e intereses de los deudores y de las partes afectadas, así como el objetivo de reducir los retrasos y los costes de los procedimientos (Cdo.29).
d) Economicidad: reducción de los costes de la reestructuración y de las “diferencias de nivel” entre Estados miembros de la UE para facilitar la reestructuración de grupos internacionales de empresas
Este cuarto principio -que opera a nivel de la UE- guarda una estrecha relación con los dos precedentes en el sentido de que las diferencias entre los Estados miembros en lo que respecta a los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas se traducen en costes adicionales para los inversores a la hora de evaluar el riesgo de que los deudores vayan a sufrir dificultades financieras en uno o más Estados miembros o el riesgo de invertir en empresas viables en dificultades financieras, así como en costes de reestructuración de empresas con establecimientos, activos o acreedores en otros Estados miembros. Este riesgo afecta, principalmente, al caso de la reestructuración de grupos internacionales de empresas.
Desde el punto de vista de los acreedores, estas “diferencias de nivel” resultan particularmente ineficientes para el mercado interior de la UE cuando vemos que los inversores identifican la incertidumbre sobre las normas en materia de insolvencia o el riesgo de largos o complejos procedimientos de insolvencia en otro Estado miembro como una de las razones principales para no invertir o no mantener una relación comercial con un socio fuera del Estado miembro en el que tengan su base. Esa incertidumbre tiene un efecto disuasorio que obstaculiza la libertad de establecimiento de las empresas y el fomento del espíritu empresarial y perjudica el correcto funcionamiento del mercado interior. En particular, las PYMES no disponen, por regla general, de los recursos necesarios para evaluar los riesgos relacionados con las actividades transfronterizas (Cdo.7).
Desde el punto de vista de los deudores, otros focos de atención para reducir de costes adicionales de evaluación de riesgos y de ejecución transfronteriza son las reclamaciones de los acreedores de empresarios sobreendeudados que se trasladan a otro Estado miembro con el fin de obtener una exoneración de deudas en un período de tiempo mucho más breve y los costes adicionales para los empresarios derivados de la necesidad de trasladarse a otro Estado miembro para poder disfrutar de la exoneración de deudas (Cdo.9).
En conclusión, es necesario disminuir los costes de la reestructuración, tanto para los deudores como para los acreedores y, para ello, deben reducirse las diferencias entre los Estados miembros que obstaculizan la reestructuración temprana de los deudores viables en dificultades financieras y la posibilidad de que los empresarios de buena fe obtengan una exoneración de deudas. Estos cambios deberían maximizar las ventajas para todo tipo de acreedores e inversores y fomentar la inversión transfronteriza. Una mayor coherencia de los procedimientos de reestructuración e insolvencia también debería facilitar la reestructuración de los grupos de empresas, independientemente de la ubicación en la UE de los miembros del grupo (Cdo.15).
e) Viabilidad: un proceso “darwinista” de depuración de la especie empresarial
Este principio del nuevo marco de la reestructuración empresarial en la UE se traduce en una suerte de proceso “darwinista” de depuración de la especie empresarial fomentando la supervivencia de las empresas viables y depurando el mercado de empresas inviables porque los marcos de reestructuración preventiva deben evitar la acumulación de préstamos dudosos. De esta manera, la disponibilidad de marcos eficaces de reestructuración preventiva permitiría tomar medidas antes de que las empresas dejen de poder hacer frente a sus préstamos, lo que contribuye a reducir el riesgo de que los préstamos se conviertan en préstamos no productivos durante las recesiones cíclicas, reduciendo así las repercusiones negativas en el sector financiero. Se podría salvar un porcentaje significativo de empresas y puestos de trabajo si existiesen marcos preventivos en todos aquellos Estados miembros en los que las empresas tienen establecimientos, activos o acreedores (Cdo.3).
A tal efecto, los Estados miembros deben poder introducir una prueba de viabilidad como condición para acceder al procedimiento de reestructuración preventiva. Dicha prueba debe llevarse a cabo sin comprometer los activos del deudor, lo que podría hacerse, entre otros ejemplos, concediéndose una suspensión provisional o llevando a cabo la evaluación sin demora injustificada (Cdo.26).
En la viabilidad empresarial juega un papel clave la ayuda financiera al deudor para apoyar, en primer lugar, el funcionamiento de la empresa durante las negociaciones sobre la reestructuración y, en segundo lugar, la aplicación del plan de reestructuración tras su confirmación. Esta ayuda financiera debe entenderse en sentido amplio, incluida la aportación de dinero o garantías de terceros y la entrega de existencias, materias primas y suministros, por ejemplo, mediante la concesión al deudor de un plazo de reembolso más largo. La financiación provisional y la nueva financiación deben quedar, por lo tanto, exentas de las acciones revocatorias que pretendan declarar dicha financiación nula, anulable o no ejecutable como un acto perjudicial para el conjunto de los acreedores en el marco del ulterior procedimiento de insolvencia. Esta salvaguarda obedece a que, cuando se concede la financiación provisional, las partes aún no saben si el plan de reestructuración será finalmente confirmado o no. En todo caso, para evitar posibles abusos, debe protegerse únicamente la financiación razonable y necesaria inmediatamente para la continuidad de la actividad comercial o la supervivencia de la empresa del deudor o la conservación o el crecimiento del valor de dicho negocio en espera de la confirmación de ese plan (Cdos.66, 67 y 68).
Para logar este efecto benéfico de depuración de la especie empresarial, esto es, para la obtención de resultados que sean favorables para la conservación de las empresas, para permitir una segunda oportunidad a los empresarios o para permitir la eficiente liquidación de las empresas inviables; es necesario mantener y aumentar la transparencia y la previsibilidad de los procedimientos y reducir la excesiva duración de los procedimientos de insolvencia en muchos Estados miembros, lo que genera inseguridad jurídica para los acreedores y los inversores y bajos porcentajes de recuperación (Cdo.85).
f) Velocidad: disuadir la duración excesiva de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas
Este principio esta directamente vinculado a los anteriores porque la excesiva duración que presentan en varios Estados miembros de la UE los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas constituye un factor que da lugar a unos porcentajes de recuperación bajos y disuade a los inversores de ejercer actividades empresariales en aquellos países en los que los procedimientos pueden ser excesivamente largos e indebidamente costosos (Cdo.85)..
Por ello, el principio de rapidez o velocidad en la adopción de los procedimientos de reestructuración empresarial y brevedad en su implementación responden a una regla de proporcionalidad directa que nos dice que, cuanto antes pueda detectar un deudor sus dificultades financieras y tomar las medidas oportunas; mayor será la probabilidad de evitar una insolvencia inminente o, en el caso de una empresa cuya viabilidad haya quedado definitivamente deteriorada, más ordenado y eficiente será el procedimiento de liquidación (Cdo.22).
Una de las varias manifestaciones de este principio de rapidez o velocidad lleva a establecer que, en el caso de una suspensión de ejecuciones singulares, debe aplicarse por un plazo máximo de cuatro meses. No obstante, dado que las reestructuraciones complejas pueden requerir más tiempo; los Estados miembros deben poder establecer que, en esos casos, la autoridad judicial o administrativa pueda acordar prórrogas del plazo inicial de la suspensión. En aras de la seguridad jurídica a nivel de la UE, la duración total de la suspensión debe limitarse a 12 meses (Cdo.35).
Por lo anterior, conviene fomentar una cultura que incentive la reestructuración preventiva temprana y, para ello, es deseable que las transacciones razonables y necesarias para la negociación o aplicación de un plan de reestructuración también reciban protección frente a las acciones revocatorias en posteriores procedimientos de insolvencia. Las autoridades judiciales o administrativas, al determinar el carácter razonable y la necesidad inmediata de costes y tasas, deben poder tener en cuenta, por ejemplo, proyecciones y estimaciones presentadas a las partes afectadas, a un comité de acreedores, a un administrador en materia de reestructuración o a la propia autoridad judicial o administrativa (Cdo.69).
Desde el punto de vista instrumental, los Estados miembros deben establecer disposiciones que permitan a los deudores, acreedores, administradores concursales y autoridades judiciales y administrativas utilizar medios electrónicos de comunicación para reducir aún más la duración de los procedimientos, facilitar una mejor participación de los acreedores en los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas y garantizar condiciones similares entre los acreedores independientemente de su lugar de residencia en la UE (Cdo.90).
g) Continuidad: conservación por los deudores del control sobre sus activos y la gestión cotidiana de su actividad empresarial
Este principio de continuidad entendido como la regla general de la conservación por los deudores del control sobre sus activos y la gestión cotidiana de su actividad empresarial persigue los objetivos siguientes: evitar costes innecesarios, reflejar el carácter anticipatorio de la reestructuración preventiva y animar a los deudores a solicitar la reestructuración preventiva en un momento temprano de sus dificultades financieras.
Por lo anterior el nombramiento de un administrador en materia de reestructuración -sea para supervisar la actividad de un deudor o para tomar parcialmente el control de las operaciones cotidianas de un deudor- no debe ser siempre obligatorio, sino decidirse en cada caso concreto en función de las circunstancias o las necesidades específicas del deudor (Cdo.30).
h) Equilibrio entre los derechos del deudor y los de los acreedores (en particular, de los trabajadores)
Una proyección sustancial de este principio de equilibrio lleva a que los acreedores afectados por un plan de reestructuración, incluidos los trabajadores y, en su caso, los tenedores de participaciones deben tener derecho de voto sobre la adopción de un plan de reestructuración (Cdo.43).
Un colectivo especialmente protegido es el de los trabajadores. Por ello, en general, a lo largo de todo el procedimiento de reestructuración preventiva, los trabajadores deben tener garantizados los derechos recogidos en las Directivas 98/59/CE (12) y 2001/23/CE del Consejo, y en las Directivas 2002/14/CE, 2008/94/CE y 2009/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.
En particular, en cuanto a la transparencia se refiere, deben aplicarse las obligaciones relativas a la información y consulta a los trabajadores con arreglo a la normativa nacional de transposición de dichas Directivas siguen plenamente vigentes, lo que incluye las obligaciones de informar y consultar a los representantes de los trabajadores sobre la decisión de recurrir a un marco de reestructuración preventiva de conformidad con la Directiva 2002/14/CE (Cdo.60). En similar sentido, los Estados miembros deben velar por que se permita a los representantes de los trabajadores acceder a información pertinente y actualizada sobre la disponibilidad de herramientas de alerta temprana y también deben tener la posibilidad de prestar asistencia a los representantes de los trabajadores a la hora de evaluar la situación económica del deudor (Cdo.23).
i) Transparencia sustancial y estadística
Este principio opera en un doble sentido:
i.1) Transparencia sustancial en el sentido de información y formación de los miembros de autoridades judiciales y administrativas
Para obtener resultados favorables para la conservación de las empresas y permitir una segunda oportunidad a los empresarios o la eficiente liquidación de las empresas inviables; es necesario mantener y aumentar la transparencia y la previsibilidad de los procedimientos. Y, para ello, los Estados miembros deben garantizar que los miembros de autoridades judiciales y administrativas que conozcan de procedimientos de reestructuración preventiva, insolvencia y exoneración de deudas cuenten con una formación adecuada y con los conocimientos especializados necesarios para el ejercicio de sus funciones (Cdo.85).
i.2) Transparencia estadística en el sentido de registro de datos fiables y comparables sobre los resultados de los procedimientos de reestructuración a nivel de la UE
Para supervisar la puesta en práctica y la aplicación de la Directiva en el ámbito de la UE, será importante recoger datos fiables y comparables sobre los resultados de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas. Por consiguiente, los Estados miembros deben recoger y agregar datos suficientemente detallados para que sea posible la exacta evaluación de cómo funciona en la práctica la Directiva y deben comunicar tales datos a la Comisión (Cdo.92).
j) Supervisión pública
Como “clave de arco” del nuevo marco regulatorio para la reestructuración empresarial en Europa que establece la Directiva (UE) 2019/11203 podemos identificar este principio de supervisión pública que opera tanto en un sentido general de supervisión de los sistemas que integran el nuevo marco regulatorio como, en particular, en el caso de confirmación de un plan de reestructuración por una autoridad judicial o administrativa para garantizar que la reducción de los derechos de los acreedores y de los tenedores de participaciones sea proporcional a las ventajas de la reestructuración y que tengan acceso a una tutela judicial efectiva. Recordemos que esta confirmación resulta particularmente necesaria cuando: existan partes afectadas disidentes; cuando el plan de reestructuración contenga disposiciones sobre nueva financiación; o cuando el plan implique la pérdida de más del 25 % de la mano de obra (Cdo.48). Otra aplicación de este principio lleva a que los Estados miembros deben poder establecer que las autoridades judiciales o administrativas puedan verificar, tanto de oficio como a petición de una parte con un interés legítimo, si los empresarios han cumplido las condiciones para obtener la plena exoneración de deudas (Cdo.82).