El pasado día 29 de diciembre de 2020 se adoptaron, en la UE y en España dos actos normativos esenciales en el proceso -aun inacabado, como veremos- del BREXIT: la Decisión del Consejo de la UE sobre la firma del Acuerdo de Comercio y Cooperación entre la UE y el RU y el Real Decreto-Ley 38/2020 de 29 de diciembre. La importancia de ambas normas nos aconseja dar cuenta de ellas en este blog, con las limitaciones de espacio y de tiempo consustanciales al mismo.
Decisión del Consejo de la UE de 29 de diciembre de 2020 sobre la firma, en nombre de la Unión, y sobre la aplicación provisional del Acuerdo de Comercio y Cooperación entre la Unión Europea y el Reino Unido
El pasado día 29 de diciembre de 2020, el Consejo de la UE adoptó su “Decisión del Consejo sobre la firma, en nombre de la Unión, y sobre la aplicación provisional del Acuerdo de Comercio y Cooperación entre la Unión Europea y la Comunidad Europea de la Energía Atómica, de una parte, y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, de la otra parte, y del Acuerdo entre la Unión Europea y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte en materia de seguridad procedimientos para intercambiar y proteger información clasificada (“Council Decision on the signing, on behalf of the Union, and on provisional application of the Trade and Cooperation Agreement between the European Union and the European Atomic Energy Community, of the one part, and the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, of the other part, and of the Agreement between the European Union and the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland concerning security procedures for exchanging and protecting classified information”, Council of the European Union, Interinstitutional File: 2020/0381(NLE), Brussels, 28 December 2020 (OR. en), 13904/20, UK 106, TRANS 592).
El acuerdo ha sido firmado por las dos partes el 30 de diciembre de 2020: El presidente del Consejo Europeo, Charles Michel, y la presidenta de la Comisión Europea, Ursula von der Leyen, lo han firmado en Bruselas en nombre de la Unión Europea; mientras que el primer ministro Boris Johnson lo ha firmado en Londres en nombre del Reino Unido.
Antecedentes esenciales
Dentro del atormentado proceso del BREXIT, podemos destacar los siguientes antecedentes esenciales del Acuerdo:
a) El 23 de junio de 2016, los ciudadanos del Reino Unido votaron a favor de abandonar la UE.
b) El 29 de marzo de 2017, el Reino Unido notificó formalmente al Consejo Europeo su intención de abandonar la UE.
c) El 17 de octubre de 2019, el Consejo Europeo -conforme a lo dispuesto en el artículo 50 del TFUE- aprobó el Acuerdo de Retirada acordado por los negociadores de ambas partes y respaldó la Declaración Política revisada sobre el marco de la futura relación UE-Reino Unido.
d) El 31 de enero de 2020, a medianoche (CET), el Reino Unido abandonó la Unión Europea y el acuerdo de retirada entró en vigor el 1 de febrero de 2020.
e) El 2 de marzo de 2020, comenzaron las negociaciones sobre la futura asociación entre la UE y el Reino Unido.
f) En junio de 2020, el Reino Unido decidió no solicitar una extensión del período de transición.
g) Por lo anterior, el período transitorio finalizó el 31 de diciembre de 2020.
(El lector interesado en este complejo proceso del BREXIT, puede ver las numerosas entradas que hemos dedicado en este blog a su impacto en los mercados financieros. A modo de muestra, el lector puede ver la entrada del 3 de febrero de 2020 -titulada “El impacto del BREXIT en los mercados financieros. Declaración política del Consejo de la UE de 31 de enero de 2020 y Documento de preguntas y respuestas de la Comisión Europea de 24 de enero de 2020”- y las otras muchas previas sobre el BREXIT. Nos hemos ocupado también de este proceso en varios estudios que reseñamos en la nota bibliográfica que obra al final de esta entrada).
Actos futuros
El desarrollo futuro del BREXIT pasará por las siguientes etapas (Council of the European Union, Press Release, 1011/20, 29/12/2020).:
a) El Acuerdo y su aplicación provisional a 1 de enero de 2021 ha quedado pendiente de la aprobación del Parlamento Europeo y su conclusión por decisión del Consejo el próximo año.
b) Tras la firma formal, la Decisión adoptada sobre la firma y aplicación provisional y el propio acuerdo se publicarán en el Diario Oficial de la UE en todos los idiomas y se aplicará provisionalmente a partir del 1 de enero de 2021.
c) El próximo año, el Consejo adoptará la decisión sobre la celebración del Acuerdo de Comercio y Cooperación UE-Reino Unido, una vez que el Parlamento Europeo haya dado su consentimiento y una vez que se hayan completado todos los procedimientos necesarios para la entrada en vigor
El Real Decreto-ley 38/2020, de 29 de diciembre
En el BOE núm. 340 del miércoles 30 de diciembre de 2020 se publicó el Real Decreto-ley 38/2020, de 29 de diciembre, por el que se adoptan medidas de adaptación a la situación de Estado tercero del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte tras la finalización del periodo transitorio previsto en el Acuerdo sobre la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica, de 31 de enero de 2020 (Sec. I. Pág. 122960 y ss.). El impacto regulatorio de este Real Decreto-ley 38/2020 es muy amplio porque abarca relaciones laborales, sanitarias, de seguridad social, etc. Conforme al perfil propio de este blog, procedemos a dar cuenta de las implicaciones financieras de la norma.
Disposiciones generales
Nos interesa destacar de su contenido, en primer lugar, las «Disposiciones generales» de su capítulo I, que regula tres aspectos esenciales:
a) El objeto de la norma, consistente en “la adopción de medidas de adaptación del ordenamiento jurídico español, con el fin de hacer frente a las consecuencias de la retirada de la Unión Europea del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (en adelante, Reino Unido), una vez finalizado el período transitorio previsto en el Acuerdo sobre la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica, de 31 de enero de 2020” (art.1).
b) La normativa aplicable y el carácter temporal de las medidas establecidas, cuando así se haya establecido, habilitando la posibilidad de prórroga. Diciendo: “1. A partir del 1 de enero de 2021, la normativa aplicable a los ciudadanos del Reino Unido será la propia de los ciudadanos de un Estado tercero salvo lo dispuesto en el Acuerdo de Retirada, en el presente real decreto-ley y su normativa de desarrollo, y en los futuros acuerdos internacionales que puedan celebrarse por España o por la Unión Europea. 2. Las medidas previstas en el presente real decreto-ley sujetas a un plazo de vigencia dejarán de estar en vigor por el mero transcurso de dicho plazo, salvo que el Gobierno, mediante acuerdo, proceda a prorrogarlo” (art.2).
c) El mecanismo de reciprocidad exigible para algunas de las medidas estableciendo que, “transcurrido un plazo de dos meses desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley, serán suspendidas las medidas reguladas en él, cuando así se prevea expresamente, si las autoridades competentes no conceden un tratamiento recíproco a las personas físicas o jurídicas de nacionalidad española en el Reino Unido o en Gibraltar en cada uno de los ámbitos afectados. 2. La suspensión se hará efectiva mediante acuerdo del Consejo de Ministros, a propuesta del titular del Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación, y previo informe del ministerio competente por razón de la materia, en el cual se especificará la fecha efectiva de la suspensión” (art.3).
Aspectos financieros
En cuanto se refiere a los aspectos mercantiles y financieros, procede que destaquemos su capítulo IV, titulado «Actividades económicas», que se subdivide en 3 secciones, la primera de las cuales se ocupa de la continuidad de los contratos de servicios financieros prestados en España por entidades financieras establecidas en el Reino Unido
En efecto, tal y como señala la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 38/2020 la sección 1.ª (artículo 13) establece esta continuidad de los contratos de servicios financieros porque “el fin del periodo transitorio establecido en el Acuerdo de Retirada entre el Reino Unido y la Unión Europea podría tener impacto sobre el sistema financiero español a la vista de la importancia de Londres como centro financiero global. Para evitar que el incremento de la incertidumbre y la pérdida del acceso al mercado europeo pudieran afectar a la estabilidad financiera o llegar a perjudicar a los clientes de los servicios financieros, se incluye una sección con medidas de adaptación relacionadas con los servicios financieros”.
Son tres los aspectos a destacar especialmente:
a) Consecuencias de la pérdida del pasaporte comunitario por las entidades financieras establecidas en el Reino Unido que operan en España
En este sentido, la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 38/2020 dice: “La pérdida del pasaporte comunitario implica que las entidades financieras establecidas en el Reino Unido tendrán que adaptarse a los regímenes de terceros países para seguir prestando servicios en España, incluyendo aquellos servicios que resulten de contratos suscritos con anterioridad, pero con vencimiento posterior al 1 de enero de 2021”.
Y su art.13.1 dispone: “Los contratos de prestación de servicios bancarios, de valores, de seguros u otros servicios financieros en virtud de los que una entidad preste servicios en España estando domiciliada en el Reino Unido, y autorizada o registrada por la autoridad competente del Reino Unido, y que se hayan suscrito con anterioridad al 1 de enero de 2021, mantendrán su vigencia en los términos previstos en los apartados 2 y 3 del presente artículo, así como en los términos previstos contractualmente mientras éstos no se opongan a lo previsto en dichos apartados”.
b) La necesidad de proteger al cliente español
En este sentido, la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 38/2020 dice: ”Con el objetivo de reforzar la seguridad jurídica, la protección del cliente y evitar cualquier riesgo para la estabilidad financiera, el artículo 13 garantiza que la vigencia de los contratos no se vea afectada por el fin del periodo transitorio”.
Y su art.13 dispone: “4. El Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, en su ámbito competencial, tendrán las facultades de supervisión correspondientes y, en particular, podrán requerir a las entidades a las que se refiere el apartado 1 para que aporten cualquier documentación o información o para que realicen cuantas actuaciones resulten necesarias. En caso de que el requerimiento no fuera atendido satisfactoriamente dentro del plazo concedido, las autoridades supervisoras podrán también dejar sin efecto, en relación con la entidad correspondiente, la vigencia provisional. En dicho caso, se comunicará a la entidad afectada que está llevando a cabo una actividad reservada sin autorización, quedando sujeta al régimen sancionador de la normativa española aplicable en caso de ejercicio sin autorización de actividades reservadas.5. El Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones adoptarán, dentro de sus respectivos ámbitos, cuantas medidas sean pertinentes para garantizar la seguridad jurídica y para salvaguardar los intereses de los usuarios de servicios financieros que pudieran verse afectados por la salida del Reino Unido de la Unión Europea”.
c) El régimen temporal para garantizar la continuidad en la prestación de servicios financieros
En este sentido, la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 38/2020 dice: “Además, se establece un régimen temporal para garantizar que la adaptación a los regímenes de terceros países no implique una disrupción en la prestación de servicios asociados a dichos contratos o, alternativamente, facilitar la terminación de los contratos si la entidad no desea continuar con su actividad en España. El régimen temporal se habilita para las actividades sujetas a autorización. Las actividades vinculadas a la gestión de los contratos de prestación de servicios financieros que no requieran autorización podrán seguir realizándose sin necesidad de acogerse al régimen temporal”.
Y su art.13 establece: “2. A partir del 1 de enero de 2021, a las entidades mencionadas en el apartado 1, se les aplicará el régimen previsto en la legislación sectorial para entidades de Estados terceros para la prestación de servicios bancarios, de valores, de seguros u otros servicios financieros, debiendo obtenerse nueva autorización en los siguientes casos: a) Para la renovación de contratos suscritos con anterioridad al 1 de enero de 2021. b) Para la introducción de modificaciones en los contratos suscritos con anterioridad al 1 de enero de 2021, que supongan la prestación de nuevos servicios en España o que afecten a obligaciones esenciales de las partes.
c) En aquellos supuestos en los que las actividades vinculadas a la gestión de los contratos requieran autorización. d) Para la celebración de nuevos contratos. Las actividades derivadas de la gestión de contratos suscritos con anterioridad a 1 de enero de 2021 y que no incurran en ninguno de los supuestos señalados en las letras a) a c) no requerirán nueva autorización.(…) 3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, la autorización o registro concedido inicialmente por la autoridad británica competente a las entidades a las que se refiere el apartado 1 mantendrá provisionalmente su vigencia, hasta el 30 de junio de 2021, para realizar las actividades que sean necesarias a efectos de llevar a cabo la ordenada terminación o cesión de los contratos suscritos antes del 1 de enero de 2021 a entidades debidamente autorizadas para prestar en España los servicios financieros en los términos previstos contractualmente. En el supuesto de que se trate de entidades aseguradoras, el periodo previsto en este apartado se podrá extender hasta el 31 de diciembre de 2022, para gestionar aquellas carteras existentes de contratos de seguro en proceso de poner fin a sus actividades, siempre que la entidad aseguradora aporte un plan de contingencia y que se autorice expresamente por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones«.
Contratación pública
Desde el punto de vista mercantil y financiero, también nos interesa reparar en la situación en que quedan los operadores económicos del Reino Unido en lo que se refiere a los procedimientos de contratación pública (sección 2.ª, artículo 14) estableciendo- tal y como indica la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 38/2020- una regulación que “tiene como objetivo proveer seguridad jurídica y no perjudicar a aquellos operadores económicos que participaron en procedimientos de contratación pública iniciados de manera previa a la finalización del periodo transitorio establecido en el Acuerdo de Retirada del Reino Unido de la Unión Europea. De conformidad con este acuerdo, en estos casos los operadores económicos británicos tendrán la misma consideración que las empresas pertenecientes a Estados miembros de la Unión Europea. Tal situación es además coherente con el derecho transitorio que ha venido rigiendo la contratación pública en España. No obstante, en el caso de los procedimientos negociados sin publicidad se opta por recoger la redacción establecida por el propio Acuerdo de Retirada, de cara a determinar la fecha de inicio de estos procedimientos de contratación”.
Reflexión final: El penúltimo capítulo de “La conjura de los necios”. El contexto regulatorio caótico, en España y en la UE, de las medidas para paliar la crisis económica causada por la pandemia del COVID 19 y para articular la salida ordenada del BREXIT
Dicen los expertos en catástrofes -particularmente, aéreas- que, para su acaecimiento, es preciso que concurran, en el tiempo y en el espacio, varias causas catastróficas que pueden proceder, a su vez, de la naturaleza o del ser humano. Pues bien, en Europa, concurren en este momento dos causas generadoras de una situación catastrófica de muy distinta procedencia que son:
a) Por un lado, la pandemia del COVID 19, cuyo origen vírico parece alejarla del factor humano, si bien, transcurrido más de un año desde su origen, el consenso científico en descartar un origen humano (por ejemplo, en forma de arma biológica diseminada de forma casual o deliberada) corre paralelo a la falta de información convincente sobre su nacimiento, sus causas y sus efectos; con un proceso de vacunación en el que las múltiples multinacionales interesadas vienen lanzando anuncios a la opinión pública que han sido tan inexactos como precisas han sido las ganancias en bolsa de tales anuncios para dichas multinacionales farmacéuticas y sus principales ejecutivos en episodios de manipulación del mercado tan abusivos como groseros en su ejecución.
b) Por otro lado, el proceso del BREXIT, cuyo origen humano resulta innegable y que acaba de escribir en estos últimos días el penúltimo capítulo de una obra digna del nombre de la famosa novela de John K. Toole “La conjura de los necios” oficiando los políticos implicados de émulos de Ignatius Reilly, en la que la conducta del Reino Unido, en particular, merece el calificativo de “estúpida”, técnicamente hablando en el sentido empleado por Mario Cipolla en su delicioso opúsculo “Allegro ma non troppo” de comportamiento que hace mal tanto al propio agente como al resto de sujetos afectados.
NOTA BIBLIOGRÁFICA FINAL:
El lector interesado en la materia puede ver, sobre los aspectos financieros del BREXIT nuestros estudios: “El impacto del Brexit en los mercados financieros durante la tercera fase de la retirada del Reino”, en La Ley Unión Europea, n.º 79, marzo de 2020, Tribuna, pp. 1-12; “Tribunal de Justicia de la UE y Brexit: State of Play”. Boletín de la Asociación de Práctica Jurídica Europea (APJE), Boletín APJE 2/2018 – Marzo; “El impacto regulatorio del Brexit en el sistema financiero europeo”, Revista Universitaria Europea (RUE) n.º 27 (julio-diciembre 2017), pp. 105-124; “El BREXIT Y el mercado financiero de la Unión Europea: un análisis sobre su impacto en el ámbito de la regulación y de la supervisión”, con Juan Ignacio Signes de Mesa, en Revista Aranzadi Unión Europea 12, diciembre 2016, pp. 93-112; “El BREXIT y los mercados financieros: las mil caras de un fenómeno difícil de explicar”, El Notario del Siglo XXI n.º 69 (2016), pp. 6 a 8; y “BREXIT y mercados financieros. El primer impacto regulatorio”, La Ley Mercantil n.º 27, Sección banca y seguros (2016).